臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1127,20201216,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1127號
上 訴 人
即 被 告 徐嘉鴻


扶助律師 賴盈志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第604號中華民國109年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐嘉鴻明知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於民國108年12月28日13時37分以0000000000門號行動電話之通訊軟體LINE與林竣斌通話聯繫，於通話約5分鐘後，在臺南市○○區○○路「○○○」旁巷道內，將甲基安非他命1小包交與林竣斌，同時收受林竣斌交付之價金新臺幣（下同）500元，以此方式販賣甲基安非他命與林竣斌1次。

嗣經警於109年4月16日9時許，持搜索票至徐嘉鴻位於臺南市○○區○○○路000號居所處搜索，並扣得與林竣斌聯繫使用之0000000000門號行動電話1支。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第77至78頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見他字卷第263至265頁、原審卷第108頁、本院卷第140頁），核與證人林竣斌之供述相符（見警卷第71至76、83至85、95至99頁、他字卷第221至223頁），並有通訊軟體LINE截圖照片、搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車辨系統照片、車輛詳細資料報表、扣案行動電話及林竣斌臺南市政府衛生局檢驗結果報告、送驗年籍對照表等（見警卷第25、35至43、107、123、135頁、他字卷第155頁）在卷可憑，足見林竣斌證述伊以「LINE」與被告聯繫後購入毒品等語，確屬可採。

（二）又被告因上開毒品交易而取得價金500元，顯見被告有藉此獲取利益之意，而被告販入及售出毒品之實際量差或價差具體為何，雖已無從查考，然按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

且一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。

經查，證人林竣斌於偵查中具結證述：跟徐嘉鴻是做板模工作上認識的朋友，有跟徐嘉鴻買過1次500元毒品。

【（提示1ine截圖）你在108年12月28日13時有撥電話給徐嘉鴻，之後徐嘉鴻在13時37分撥電話給你，這是你跟徐嘉鴻購買毒品的對話？】是，我先打電話給徐嘉鴻時，他沒接，之後他於13時37分回撥電話給我，跟我約在○○○巷道附近的超商，他拿1小包的安非他命給我，是用透明夾鍊袋裝的，我拿500元給徐嘉鴻。

是一手交錢一手交貨等語（見他字卷第222頁），可認被告徐嘉鴻與證人林竣斌係工作上認識之朋友，並非至親，亦無無特殊交情，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命予證人林竣斌之可能。

且依證人林竣斌之上開證述，其與被告間之毒品交易即是一般一手交錢一手交貨之模式，故被告藉由毒品交易賺取價差或是量差，實屬平常且合乎情理，是被告具有營利之意圖，自堪認定。

（三）綜上所述，足認被告任意性之自白確與事實相符，堪以採信；

故本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；

而修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。

修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

而修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

經綜合上述比較，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

（原判決雖未及為新舊法之比較，然適用結果並無不同）。

（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且被告於偵查及審判中均已自白本件犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。

且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第155號判決參照）。

被告固供稱其上開販賣之甲基安非他命來源是跟「李曾文」購買等語（見警卷第5頁），然查，檢警雖曾依被告之供述對李曾文實施監聽，然其監聽時間係109年5月21日至同年6月18日，是縱因而查獲李曾文販賣毒品，李曾文所販賣毒品之時間均在本案108年12月28日之後，難認與被告販賣毒品與林竣斌有何關連，且經調閱李曾文前科，李曾文尚無任何因販賣毒品遭起訴之資料，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊109年06月01日南市警刑大偵五字第1090272826號函文、臺灣高等法院被告李曾文前案紀錄表附卷足參（見原審卷第25至36、63至71頁、本院卷第95至106頁），上情與毒品危害防制條例條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減刑。

（四）被告之辯護人固為被告辯護稱：被告於偵審中自白認罪，與證人林竣斌為朋友關係，基於朋友情誼販賣第二級毒品給林竣斌，交易金額只有500元，販賣次數僅有1 次，且林竣斌本來就有施用毒品的習慣，所生危害非常輕微，誠屬情輕法重，請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語。

惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院51年度台上字第899號判決先例意旨、105年度台上字第952號裁判意旨參照）。

查被告本案所犯販賣第二級毒品之犯行，被告販賣第二級毒品犯行，其法定最低本刑為有期徒刑7年，刑度不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，且因被告於偵查、審理中均自白犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定減刑後，已減為有期徒刑3年6月，是其最低刑度實已大幅降低。

又販賣毒品之行為漫延毒害，戕害他人身心，為法所嚴禁，被告自難諉為不知；

且被告乃為從中賺取利潤，販賣第二級毒品，造成毒品流通擴散，其行為之惡性及所生之危害均非輕，併與卷內資料綜合判斷，難認被告此部分犯行有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可宥恕之處，且經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事。

至辯護人所稱被告犯罪情節、犯後態度及生活狀況等情，已經本院審酌上開情狀後而於法定刑度內量定其刑（詳如後述），而無科以最低刑度猶嫌過重之情事，是被告此部分犯行無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

參、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，予以論罪（雖原審未及審酌前開修法比較部分，惟比較結果仍應適用修正前之規定，結果並無不同），並審酌被告本身亦曾施用毒品，應知甲基安非他命等毒品戕害人體身心健康之鉅，其亦已明知販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟仍不思戒慎行事，僅因貪圖私益，即販賣甲基安非他命牟利，所為有害於他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯後始終坦承犯行不諱，尚有悔意，且被告本件僅有1次販賣毒品犯行，販賣與他人之甲基安非他命亦屬少量，所造成之危害尚屬有限，兼衡被告於原審自陳其學歷為高職肄業，未婚，入監前曾從事守衛工作，身體不佳，目前靠補助金過生活，並提出高雄榮民總醫院臺南分院診斷證明書、衛生福利部台南醫院診斷證明書、中華民國身心障礙證明等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。

另就沒收部分則說明：（一）被告本件販賣第二級毒品犯行已實際取得500元，此據被告及購毒者所不否認，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3項規定，追徵其價額。

（二）扣案之行動電話1支為被告自承是供本案犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。

另扣案之夾鏈袋7個、殘渣袋1個，經被告自承為施用糖尿病藥物、毒品所使用之物品，難認與本案犯行有涉，自無從於本案宣告沒收。

核其認事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

二、被告提起上訴略以：原審量刑過重，請再依刑法第59條規定酌減其刑云云。

經查：原審就被告本件犯行所量處之刑度（有期徒刑3年6月），已屬在法定刑下限範圍內（7年以上有期徒刑），再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之最低刑，已屬偏輕，並無過重之情形。

至其請求依刑法第59條再予以減輕其刑，業經本院說明無從依刑法第59條規定對被告減刑之理由如前貳、二、（四）所載，且本件判處有期徒刑3年6月，並不符緩刑之要件，是辯護人為被告請求依刑法第74條規定諭知緩刑，亦無可採。

因此，本件被告上訴並無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官施胤弘提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

本案卷證對照：
1.【警卷】：臺南市刑警大隊南市警刑大偵五字第1080101509號卷
2.【他字卷】：臺南地檢署109年度他字第898號卷3.【偵字卷】：臺南地檢署108年度偵字第7756號卷4.【原審卷】：臺南地院109年度訴字第604號卷
5.【本院卷】：本院109年度上訴字第1127號卷