臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1130,20201208,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1130號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 葉朝恩
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第563號中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度調偵字第495號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其餘上訴駁回。

未扣案如附表編號1所示偽造之民國八十二年六月二十日使用借貸契約書原本壹件沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、葉朝恩、葉朝福（上開2人涉嫌共同竊佔、毀損部分，經告訴人葉朝祿於偵查中撤回告訴，所涉共同行使如附表編號2-4所示偽造之私文書部分，另經檢察官偵查終結，認為罪嫌不足，均為不起訴處分確定）與葉朝祿為兄弟（下稱三兄弟），三兄弟於民國80年10月25日簽立使用借貸契約書，約定將斯時3人所共有，坐落臺南市○區○○段000、000、000、000-0、000、000、000、000、000地號共計9筆土地借予葉朝祿使用，借用期間自80年10月25日起至100年10月25日止，共計20 年。

三兄弟並與其等之父親葉明德（已於103年死亡）於82年7月1日，以本案土地合夥設立臺南市私立○○汽車駕駛人訓練班（下稱○○駕訓班），由葉朝祿負責經營管理。

其後，上開土地中000、000地號於92年11月4日分別分割增000-0、000-0地號（上開000、000、000、000-0、000、000、000、000、000-0、000、000-0地號共計11筆土地合稱「本案土地」）。

又因三兄弟對於○○駕訓班之經營理念不合引發紛爭，遂由三兄弟之父親葉明德於93年9月間召開股東會議，決議由三兄弟輪流經營，每人經營期間為11年2月，葉朝祿經營至93年10月31日止（起訴書誤繕為92年10月31日，經蒞庭檢察官於本院準備程序更正），續由葉朝恩經營，期間自93年11月1日起至104年12月31日止，再於105年1月1日起由葉朝福接任管理至116年2月止，葉朝福實際上則委由葉朝恩管理至今。

復因葉朝祿於106年間，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以106年度重訴字第107號（起訴書誤載為106年度重訴字第106號，應予更正）提起本案土地及其他土地分割共有物之訴（下稱民事分割共有物訴訟），詎葉朝恩為取得本案土地之無償使用權用以繼續經營○○駕訓班，並避免本案土地之裁判分割，竟基於行使偽造私文書之犯意，於前開民事分割共有物訴訟期間，盜用葉朝祿及葉朝福之印章，偽造附件一即附表編號1所示82年6月20日使用借貸契約書（下稱82年使用借貸契約書），記載三兄弟同意將前述000、000、000、000-0、000、000、000、000-0、000-0地號土地及建築物，無償借與葉朝祿使用，借用期間自82年6月20日起至「○○駕訓班停止營業」止，並於上開民事分割共有物訴訟106年9月11日言詞辯論時，當庭提出答辯狀檢附該偽造之82年使用借貸契約書而行使之，足以生損害於葉朝祿、葉朝福。

理 由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告葉朝恩於本院準備程序及審理時均表示同意作為本案證據（見本院卷第114、320頁），迄至本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據製作之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、至本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告復未於言詞辯論終結前表示異議，均得據為本案裁判基礎。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊之被告葉朝恩對於上開犯罪事實，業於原審及本院審理時坦承不諱，供述：葉朝祿與伊各自經營○○駕訓班11年，自105年1月1日起應由葉朝福經營，因葉朝福居住台北，無意經營家中事業（即○○駕訓班），伊就幫葉朝福承接下來，當初設立○○駕訓班時，三兄弟有書寫1份使用借貸同意書，若本案土地分割，○○駕訓班使用面積將減少三分之一，使用面積不足，會影響營業，伊始於民事分割共有物訴訟提出系爭82年使用借貸契約書，用意是為了提醒告訴人，三兄弟共有土地是要提供給○○駕訓班使用的，要讓○○駕訓班永續經營，由三兄弟輪流經營，且葉朝福等了22年，本案土地分割對葉朝福不公平。

伊因法律常識不足，不知這樣違法，對於原審判決沒有意見等語（見原審卷第40、123、130、134頁，本院卷第109、319、340頁）。

又被告葉朝恩偽造82年使用借貸契約書，前經告訴人葉朝祿於偵查中指訴綦詳，並有偽造之附件一即附表編號1所示82年使用借貸契約書影本在卷可佐（見108年度他字第3554號卷〈下稱偵一卷〉第23頁）。

葉朝恩於民事分割共有物訴訟106年9月11日言詞辯論時，當庭提出答辯狀檢附系爭82年使用借貸契約書影本乙情，復經本院調取臺南地院分割共有物訴訟事件卷宗查閱無訛（見民事分割共有物訴訟卷一第211-217頁）。

㈡經查，本案土地原為三兄弟共有，三兄弟於80年10月25日書立使用借貸契約書，約定將當時3人共有之本案土地9筆面積共10307平方公尺借與葉朝祿使用，借用期間自80年10月25日起至100年10月25日止，共計20年，其後，三兄弟與其等父親葉明德於82年7月1日成立合夥契約，合夥經營○○駕訓班，由告訴人葉朝祿擔任代表人，並經申請臺南市政府於82年7月19日核准設立，有交通部公路總局嘉義區監理所臺南監理站105年3月21日嘉監南站字第1050042001號函檢附之80年10月25日使用借貸契約書（見偵一卷第19-22頁）及80年12月10日○○駕訓班設班計畫書（告訴人葉朝祿擔任代表人，被告葉朝恩擔任班主任）、82年7月1日合夥契約書（見108年度偵字第19292號卷〈下稱偵三卷〉第73、79頁）、○○駕訓班立案證書、商工登記公示資料（見偵一卷第79頁，民事分割共有物訴訟卷一第218-220頁，本院卷第59頁）在卷可參。

嗣因三兄弟經營理念不合引起紛爭，其等父親葉明德於93年9月間召開股東會議，決議由三兄弟輪流經營，每人經營期間為11年2月，葉朝祿經營至93年10月31日為止，續由葉朝恩自93年11月1日起經營至104年12月31日為止，自105年1月1日起由葉朝福接任管理至116年2月止，因葉朝福對駕訓班業務不熟而委由葉朝恩管理等情，業經被告葉朝恩供述在卷，核與告訴人葉朝祿、證人葉朝福偵查中此部分陳述情節相符（葉朝祿部分見108年度偵字第17304號卷〈下稱偵二卷〉第24頁，葉朝福部分見警卷第3頁反面、偵二卷第26頁）。

而本案土地中000、000地號於92年11月4日分別分割出000-0、000-0地號土地，亦有土地登記第一類謄本在卷可考（見偵一卷第31、33頁），對照系爭82年使用借貸契約書記載契約日期為82年6月20日，其上三兄弟同意葉朝祿使用之土地包括000-0、000-0地號土地，然82年6月20日000、000地號尚未分割出000-0、000-0地號，益見系爭82年使用借貸契約書係被告葉朝恩事後倒填日期所偽造無誤。

㈢次查，告訴人葉朝祿於104年12月29日以共有人葉朝恩、葉朝福為被告，訴請分割本案土地，經臺南地院106年度重訴字第107號分割共有物事件審理後，雙方於107年9月6日成立訴訟上和解，合意共有之臺南市○區○○段000、000-0、000、000-0、000、000-0、000、000、000、000、000-0、000-0、000-0地號等13筆土地，分割如臺南市東南地政事務所107年7月13日繪製之土地複丈成果圖所示（如附件二和解筆錄暨土地複丈成果圖），亦經本院調取該民事分割共有物訴訟卷宗查閱無訛。

㈣被告葉朝恩雖供述其偽造系爭82年使用借貸契約提出於民事分割共有物訴訟之用意，是為了提醒告訴人，三兄弟共有的本案土地是要提供給○○駕訓班使用的，要讓○○駕訓班永續經營云云。

惟三兄弟固然與其等父親葉明德於82年7月1日書立合夥契約書，合夥經營○○駕訓班，並為申請臺南市政府核准設立○○駕訓班，於80年10月25日書立使用借貸契約書，三兄弟同意將本案土地（9筆）面積共10307平方公尺借與葉朝祿使用，借用期間自80年10月25日起至100年10月25日止共20年，然對照被告偽造之系爭82年6月20日使用借貸契約書，借用期間記載為82年6月20日起至本班（應指○○駕訓班）停止營業止，所表彰之內容顯與原三兄弟於80年10月25日書立之使用借貸契約書不符，而屬不實之內容，雖被告用意在避免本案土地分割後，○○駕駛班因使用土地面積不足，影響營業，但理應循溝通協調方式，與共有人即告訴人葉朝祿及葉朝福討論解決途徑，而非盜用葉朝祿、葉朝福留存在○○駕訓班之印章，逕自偽造內容不實之使用借貸契約書提出於法院，是被告葉朝恩偽造不實之系爭82年使用借貸契約書，自足生損害於告訴人葉朝祿與葉朝福。

㈤告訴人葉朝祿雖否認有留存印章在○○駕訓班，主張偽造之系爭82年使用借貸契約書上告訴人葉朝祿之印文係被告葉朝恩偽刻云云，然依被告葉朝恩供述：（問：經營期間若有要使用到其他人的印章，你如何處理？）只有一開始有勞健保需要用到負責人的印章，全部的印章是由父母親保管，一直到102年1月父親才將所有的印章交給我。

偽造82年使用借貸契約書所使用之葉朝祿、葉朝福印章係留存在○○駕訓班由職員保管的印章，因為告訴人葉朝祿仍為駕訓班負責人，行政文書需要用到負責人及班主任的印章等語（見偵二卷第25頁，本院卷第118頁），核與證人即葉朝福警詢證述：駕訓班開始籌設到立案，都是父親葉明德帶同大哥葉朝恩一起申辦的，我知道父親手中有我們的印章。

駕訓班的實際經營權都由父親葉明德主導，相關資料文件都是監理站在審核，包括人員、車輛及土地使用等變更，都需要由駕訓班主任或負責人向監理機關申報異動。

103年父親過世之前，駕訓班的事宜都是父親決定，葉朝恩、葉朝祿去執行。

在葉朝恩、葉朝祿管理期間，印章都是由父親保管，合夥人印章一直未在我身上，要用印時，就去找父親用印，105年雖然是輪由我管理，但我是委託葉朝恩管理。

父親在世時，駕訓班重大事情都要經過父親同意，文件都要經父親同意，父親才會用印，92年的文件（應指附表編號2租賃契約書）及97年重機駕訓班成立，這二件事情父親都有跟我說過等語（見偵一卷第58、59頁，偵二卷第25-27頁），稽之○○駕訓班商工登記公示資料，負責人始終為告訴人葉朝祿，未曾變更等情，參以本案土地原約定自80年10月25日借與告訴人葉朝祿使用20年至100年10月25日為止，嗣因三兄弟經營理念發生爭議，由其等父親葉明德召開股東會議，決議三兄弟輪流經營，並定下各自經營之起訖期間，堪認葉朝福證述葉明德在世時，○○駕訓班之營業原由三兄弟之父親葉明德主導，在三兄弟同意下持有三兄弟之印章，以備經營期間行政文書之用乙情，應與事實無違，則被告既稱偽造系爭82年使用借貸契約書之告訴人葉朝祿、葉朝福印文，係使用留存於○○駕訓班之印章，與事證無違，卷內亦無證據證明係被告葉朝恩偽刻告訴人葉朝祿及葉朝福印章而為，因認該文書上葉朝祿、葉朝福之印文應為被告葉朝恩所盜用。

㈥綜上，被告葉朝恩偽造附件一即附表編號1所示82年使用借貸契約書，並於106年9月11日民事分割共有物訴訟時提出該文書影本，庭呈附卷而持以行使，事證明確，應依法論罪科刑。

二、論罪 ㈠核被告葉朝恩所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，被告盜用告訴人葉朝祿印章之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡檢察官起訴意旨固未提及被害人包括葉朝福，惟被告葉朝恩業已供承系爭82年使用借貸契約書是伊一人製作等語（見原審卷第124頁）。

證人葉朝福於偵查中復證述：不知道系爭82年使用借貸契約書，伊的印章也不知道是誰蓋印的，106年是委託葉朝恩管理，所以文件也不是伊提出的等語，且否認參與製作系爭82年使用借貸契約書（見偵一卷第58頁，偵二卷第26-27頁、第28頁），足認證人葉朝福亦是本件被害人，此部分雖未經檢察官起訴，惟被告係同時盜用告訴人葉朝祿及證人葉朝福之印章而偽造系爭82年使用借貸契約書，並進而行使之，為一犯罪行為，侵害葉朝祿、葉朝福二人之法益，觸犯二行使偽造私文書罪，為同種想像競合之裁判上一罪，應從一重論以一行使偽造私文書罪，故侵害證人葉朝福部分為起訴效力所及，法院自得併為審理。

三、上訴之判斷㈠上訴駁回部分原審以被告犯行使偽造私文書罪，事證明確，因被告葉朝恩認罪，採行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第216條、第210條之規定予以論罪。

本院審酌被告葉朝恩犯後坦承犯行，雖係為了使其受葉朝福委託經營之○○駕訓班得以持續經營，然所偽造系爭82年使用借貸契約記載事項，與三兄弟原約定之80年10月25日使用借貸契約書不同，屬不實內容，對於告訴人葉朝祿及葉朝福造成損害，雖三兄弟其後於民事分割共有物訴訟中就本案土地成立訴訟上和解，然被告葉朝恩就偽造系爭82年使用借貸契約書部分，迄未與葉朝祿、葉朝福達成和解。

並審酌被告無前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行良好，暨其自陳○○畢業之智識程度，現經營○○旅行社，因專辦國外旅遊，疫情期間領取政府紓困補助，已婚，育有2男1女，均已成年，現與配偶及1子同住之經濟與家庭生活狀況等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準，認事用法核無不合，量刑亦稱妥適，符合罪刑相當原則。

檢察官上訴意旨以被告未與告訴人達成和解，原審僅量處有期徒刑5月，顯然過輕，依告訴人請求提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分：⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。

因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院107年度台上字第2153號判決參照）。

⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。

系爭偽造之82年使用借貸契約書，雖經被告於106年9月11日民事分割共有物訴訟言詞辯論時提出而為行使，惟經調閱該分割共有物訴訟卷宗，被告所提出者為影本（上蓋「與正本相符」）連同當日答辯狀一併交由原審法院附卷，因此，該偽造之文書原本顯然仍在被告持有中，應屬本案犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於其上盜蓋之告訴人葉朝祿、葉朝福之印文，已因上揭文書之沒收而一併沒收，自無庸再予宣告沒收。

原判決固認系爭82年使用借貸契約書為被告犯罪所生之物，然僅依刑法第38條第2項前段諭知沒收，未併依同條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決沒收部分予以撤銷，依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，諭知沒收如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第1項，刑法第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官洪欣昇上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表 編號 文書日期 文書名稱 立書人 證據出處 備註 1 82年06月20日 使用借貸契約書 立契約書人 甲方：葉朝恩 葉朝祿 葉朝福 乙方：葉朝祿 ⒈偵一卷第27頁。
⒉臺南地院106年度重訴字第107號分割共有物卷一第217頁。
被告於左列分割共有物事件106年9月11日言詞辯論時提出影本，內容如附件一所示（本案應沒收者為被告葉朝恩持有之原本）。
2 92年11月18日 租賃契約書 立約人：葉朝恩 葉朝祿 葉朝福 ⒈偵一卷第29頁。
⒉偵二卷第28頁(撤回告訴)。
⒊調偵卷第17-21頁(不起訴處分)。
告訴人葉朝祿於偵查中撤回告訴，並經臺南地檢署檢察官偵查終結，認為此部分罪嫌不足，於109年4月7日以109年度調偵字第494、495號為不起訴處分。
3 97年01月01日 股東同意書 股東：葉明德 葉朝恩 葉朝祿 葉朝福 ⒈偵一卷第25頁。
⒉偵二卷第28頁(撤回告訴)。
⒊調偵卷第17-21頁(不起訴處分)。
同 上 4 97年06月20日 使用借貸契約書 立契約書人 甲方：葉朝恩 葉朝祿 葉朝福 乙方：葉朝祿 ⒈偵一卷第23頁。
⒉偵二卷第28頁(撤回告訴)。
⒊調偵卷第17-21頁(不起訴處分)。
同 上