臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1146,20201222,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1146號
上 訴 人
即 被 告 張勝勛
選任辯護人 許鴻闈律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第392號中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第7028號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張勝勛明知具有殺傷力之爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有爆裂物之犯意，於民國107年9月間某日，在雲林縣二崙鄉自強大橋附近，向真實姓名、年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）500元之代價購得具有殺傷力之土製爆裂物1 顆（竹筒1節內裝火藥，並有引信連接竹筒內之火藥，高約8.18公分、直徑約4.68公分、重約114.2公克，下稱本案爆裂物）後非經許可而持有之。

嗣於107年10月13日凌晨2時10分許，在雲林縣○○鎮○○里○○000之0號，為警另案附帶搜索張勝勛所有之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案車輛）時，扣得土製爆裂物3顆（含本案爆裂物，另2顆經實際試爆，未產生爆炸結果）及附表所示之扣案物（張勝勛涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分，另經臺灣雲林地方檢察署〈下稱雲林地檢署〉檢察官為不起訴處分），而循線查悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（即證據能力）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

檢察官、被告及其原審辯護人於原審對於檢察官起訴所引用之被告以外之人於審判外之陳述即證人呂政哲、林谷仰警詢陳述，均同意有證據能力（見原審卷第48頁），復經原審審理及本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，由檢察官、被告及辯護人表示意見（見原審卷第311-312頁，本院卷第168-169頁），已踐行調查證據程序，本院審酌證人呂政哲、林谷仰警詢筆錄作成時之情況，並無證據足認有何不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、被告及選任辯護人雖於本院準備程序及審理時爭執證人呂政哲、林谷仰警詢陳述之證據能力，惟按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院101年度台上字第6378號、100年度台上字第3677號判決參照）。

本件原審法院於108年6月19日準備程序處理有關證據能力之意見時，被告及其原審辯護人對於檢察官起訴所舉包括證人呂政哲、林谷仰警詢證言之證據能力，均表示「沒有意見，同意法院作為認定犯罪事實所使用」（見原審卷第48頁），原審判決依此「明示同意」，並審酌該等供述證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，於原審109年6月19日審理時復踐行調查證據程序，認應有證據能力，已據說明於判決理由，被告及辯護人上訴本院後對該等證據之證據能力，重為爭執，揆諸前揭說明，即難謂適法。

三、至本案以下所引用之非供述證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相當關聯性，自得據為裁判基礎。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承持有本案扣案物之事實不諱，惟矢口否認有何持有爆裂物之犯行，辯稱：是為了○○宮神明生日熱鬧自願贊助3個起馬砲，因為廟會活動時間未到，買了之後就一直放在車上，不知道爆竹煙火管理條例的相關規定，伊以1顆500元，共買3顆是被騙了，不知道是爆裂物云云。

辯護人則以：⒈系爭起馬砲本體成分為竹筒及塑土，並無金屬、玻璃、圖釘等具傷害性硬物，與一般含金屬具殺傷力爆裂物之成分炯不相同，雖爆破後使紙箱碎片四散彈飛，是否足以傷害人，要非無疑。

又該起馬炮既為炮竹，本即要有煙火類火藥方能燃放，不能據此即認屬不法爆裂物。

⒉系爭起馬砲與一般起馬砲，外觀無差別，均為一個筒狀圓形物上方牽引出一條引信，形狀相同，無從分辨有無殺傷力。

被告若真知其為爆裂物，豈會甘冒生命危險長期置放在自己車內，更不會開車載好友呂政哲、林仰谷，甚至將車借給該二位好友使用，且由購入的3個起馬砲，僅1個能引爆，亦可證明被告主觀上不知系爭起馬砲具有殺傷力，自無違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪故意。

⒊參考習俗小百科、網路販售資料，起馬砲正常是點燃3發，一組為3顆，2,000元，單買1顆800元，被告於107年9月上網發現有1顆500元的便宜起馬砲時，基於可遇不可求之心態，在○○宮神明誕辰前先為下單購買1組，若被告具持有殺傷力爆裂物之故意，所購買的3顆應均會具備相同品質，不會有1顆具殺傷力，其餘2顆無法引爆之差別。

退步言之，縱認扣案物為具有殺傷力之爆裂物，然被告並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪故意等語為被告辯護。

㈡查警方於107年10月13日另案附帶搜索由被告借予林谷仰，嗣由呂政哲駕駛搭載林谷仰之本案車輛內，起獲疑似爆裂物3顆（含本案爆裂物），均為被告所有之事實，為被告所坦認（見偵卷第18頁，原審卷第47頁不爭執事項，本院卷第85頁不爭執事項），核與證人呂政哲、林谷仰於偵訊時證稱本案爆裂物為被告所有等情相符（見偵卷第30-33頁、第42頁），並有本案車輛之汽車讓渡合約書（讓渡人：陳心瑜，承受人：張勝勛）、權利車讓渡合約書（讓渡人：劉冬柏）、本案車輛行車執照影本（車主：劉冬柏）、桃園市當鋪商業同業公會證明書（質當者：劉冬柏）、雲林縣警察局虎尾分局虎尾派出所107年10月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜獲照片在卷可佐（見警卷第22頁至第48頁，本院卷第101-139頁），是此部分事實自堪認定。

㈢本案爆裂物係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款彈藥類爆裂物之認定： ⒈按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。

爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置。

其相關法條雖置於刑法第187條之下，但關於爆裂物之解釋與刑法第176條所稱之爆裂物特性並無不同，是合於此意義之爆裂物均屬於刑法第176條規定「其他爆裂物」之列。

至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者，始合於刑法第186條、第186條之1及第187條各罪之客體。

故刑法第176條規定之「其他爆裂物」，當然包含同法第186條所稱與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物。

另槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。

無論是刑法第176條、第186條、第186條之1或第187條各罪所謂之爆裂物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之「彈藥」。

且爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。

為有效遏止危害，86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條將爆裂物改列於本條予以加重處罰（原列於第11條），以確保社會治安。

立法理由係以其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第7條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。

又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。

倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；

至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要（最高法院104年度台上字第560號裁判要旨參照）。

⒉本案爆裂物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴外觀檢視及X光透視結果，外觀為竹筒1節，量測高約8.18公分、直徑約4.68公分、重約114.2 公克，外露綠色爆引3條（分別長約2公分、4公分、7公分），竹筒上方有鑽孔外露爆引3條，以膠帶黏貼固定，底部鏤空處均以熱熔膠密封，頂端處有使用塑鋼土密封，外部以綠色膠帶緊密纏繞包覆，使用X光透視其內部結構，發現內部有疑似火藥之填充物，且爆引深入填充物中。

⑵經拆封檢視為紅色、綠色、黃色物質及黃褐色紙片，表面有灰色及灰黑色等物質；

以氣相層析/質譜分析法分析結果檢出硫(S)成分；

以紅外線光譜分析法分析結果檢出過氯酸鉀(KCIO₄)成分；

以掃描式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法分析結果檢出鋁(AI)、碳(C)、氯(CI)、鉀(K)、鎂(Mg)、氧(O)、硫(S)及矽(Si)等元素成分，綜合研判認含煙火類火藥殘跡。

⑶為測試其是否具殺傷力，將證物置於中華郵政用之測試紙箱內，經實際以電發火頭引燃爆引，產生爆炸之結果，將試爆用之測試紙箱炸毀，爆炸後殘跡及紙箱碎片四散彈飛，爆炸殘跡以測距儀測量最遠噴飛至約7.89公尺。

將試爆後殘跡採樣送驗，檢出鋁(AI)、碳(C)、氯(CI)、鉀(K)、鎂(Mg)、氧(O)、硫(S)、矽(Si)及過氯酸鉀(KCIO₄)等元素成分，認含煙火類火藥殘跡。

⑷綜合研判，本案爆裂物因竹筒頂端及底部均使用塑鋼土及熱熔膠密封，經實際試爆，產生爆炸（裂）結果，將測試用紙箱炸毀，爆炸後殘跡及紙箱碎片四散彈飛，認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之爆裂物。

有內政部警政署刑事警察局107年11月14日刑鑑字第1078008835號鑑定書、107 年12月17日刑偵五字第1073400549號鑑驗通知書暨鑑驗照片26張在卷可稽（見偵卷第69-83頁）。

⒊復據內政部消防署109年9月29日消署危字第1090007571號函查覆略以：「爆竹煙火管理條例」第3條第1項「本條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品。」

，另查「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」第3條第1款、第9款第3目規定，一般爆竹煙火燃放後不得產生尖銳碎片，外露之導火線應為單一導火線。

本案鑑驗物以竹筒為容器，外露引線計有3條，引燃後產生爆炸，將測試紙箱炸毁，殘跡碎片並噴飛達7.89公尺。

考量鑑驗物之火藥作用後產生現象，非屬爆竹煙火管理條例第3條第1項範疇，且爆炸效果顯非供節慶、娛樂及觀賞用途；

另鑑驗物之引線非單一導火線、爆炸後竹筒容器有產生尖銳碎片之虞，亦不符上開作業辦法規定。

綜上，本案鑑驗物非屬爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火等情（見本院卷第73-76頁含附件即前述相關規定）。

⒋辯護意旨雖以系爭起馬砲本體並無金屬等傷害性硬物，爆破後僅使紙箱碎片四散彈飛，未必足以傷害人，主張非爆裂物等語。

然系爭爆裂物引燃後，產生爆炸結果，將中型規格（33x28x23公分，厚約0.7公分）之郵政紙箱炸毀，爆炸後殘跡及紙箱碎片四散彈飛，堪認已造成破壞、毀損物件之結果，具有破壞性，毋庸置疑。

而引爆後將厚度0.7公分之中型規格厚實紙箱炸碎，殘跡碎片噴飛至7.89公尺遠，可見引燃後產生相當的爆震波動能，足使人體位移造成傷害，縱然爆裂物內容物並無金屬等硬物，然爆裂物內的火藥在引爆後，結合炸碎的竹筒本體，所產生的尖銳碎片，四射彈飛，若接觸人體，高熱火藥結合尖銳碎片足以造成皮肉層的傷害，足認不僅對物有破壞性，亦有造成人體皮肉層傷害之殺傷力無疑，具備爆裂物之爆發性、瞬間性、破壞性及殺傷力之特性，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之爆裂物，辯護意旨否認其為爆裂物，尚難憑採。

㈣被告持有爆裂物的判斷⒈按對人類之生命、身體及健康有所危險之物品（質）眾多，然此危險物品（質）卻係人類生活所必要而難以避免者，如爆竹煙火、藥（毒）品、核能等等，為了使此等物品（質）使用之風險降低至人類可容許之程度，對其不論是在生產製造、使用交易、儲存保管及銷毀處分等均定有法規以嚴格規範。

簡言之，這些危險物品（質）本質上雖對人類有害，但只要以安全之方式使用，則可取其善果避其惡果，是基於個別法規範目的之考量，為使各種危險物品（質）使用利大於弊以增進人類生活福祉，必須針對該物品（質）之特性在製造、使用及處理等訂有安全合理之保護機制。

準此，99年6月2日修正之爆竹煙火管理條例第3條第1項明定本條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品。

同條第2項將爆竹煙火分為「一般爆竹煙火」及「專業爆竹煙火」，「一般爆竹煙火」：經型式認可、個別認可並附加認可標示後，可供民眾使用；

「專業爆竹煙火」：須由專業人員施放，並區分為：⑴舞臺煙火、⑵特殊煙火、⑶其他經中央主管機關公告者。

依同條例第14條第1項、第16條第1、2 項之規定，除施放一定數量以下之舞臺煙火，應於施放前報請主管機關備查或免予備查外，施放專業爆竹煙火應於施放前向主管機關申請發給許可文件後，始得為之，且應經主管機關核發施放許可或備查文件後，始得自國外輸入專業爆竹煙火。

同條例第12條復明定「販賣一般爆竹煙火，不得以自動販賣、郵購或其他無法辨識購買者年齡之方式為之。」

。

乃因爆竹煙火本質上就是具有殺傷力之爆裂物，但一方面為了滿足人類慶祝及觀賞之目的，另一方面為了使施放時產生之高溫火光及巨大音響不致傷及生命或引起火災，在設計上勢必採往高空發射之設計，一來使更多人可以觀賞，二來也使爆炸威力不傷及觀賞民眾。

此外，法律尚且規定爆竹煙火必須在安全之環境下生產及儲存，並在合法之時間及地點施放等確保安全條件下，才例外地將爆竹煙火排除於爆裂物之列。

又依「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」，一般爆竹煙火標示應符合下列規定：⑴標示事項不得虛偽不實，並以顯著、清晰可辨方式為之。

⑵標示字體為中文正體字，並得輔以外文及通用符號。

⑶內容應標明下列事項：①產品名稱及產品類別。

②製造業者名稱、電話、地址及產品原產地。

屬國外或大陸地區輸入者，並應標示輸入者名稱、電話及地址。

③原料成分及火藥量。

④安全標示：包括使用說明、警語及注意事項等。

⑤國曆或西曆製造年月及有效期間。

足認，法律基於公共安全之維護，對於爆竹煙火之輸入、製造、販賣、應標明事項、乃至於施放爆竹煙火之時間、地點、種類、數量、來源及安全防護措施等，均有嚴謹規定，非許貿然從事。

準此，爆竹煙火一旦改變爆竹煙火正常使用態樣、失去相關安全機制，即已超出法規範之目的為使用，應該回歸原本爆裂物之本質，如果具有殺傷力，應以槍砲彈藥刀械管制條例相關規定予以處罰。

⒉被告雖辯稱：係為贊助○○宮神明誕辰廟會慶典活動，始購入本案1組3顆起馬砲，不知係爆裂物云云，惟查：⑴本案爆裂物與查扣另2顆疑似土製爆裂物，外觀均為竹筒1節，竹筒上方有鑽孔外露爆引3條（本案爆裂物外露3條爆引均為綠色，另2顆之爆引分別為2黑1綠、2綠1黑），均以膠帶黏貼固定，底部鏤空處均以熱熔膠密封，使用X光透視其內部結構，發現內部有疑似火藥之填充物，業據前述內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書於鑑驗結果欄記載綦詳（見偵卷第71頁）。

該3顆扣案物外觀型式、大小相似，看不出有任何文字標示，有雲林縣警察局虎尾分局109年11月12日以雲警虎偵字第1090015151號函檢送上開3顆扣案物之彩色照片附卷可稽（見本院卷第101、117、139頁）。

復經對照臺中市大甲鎮瀾宮及財團法人北港朝天宮檢送各該宮廟點放起馬砲儀式照片（見原審卷第175-177頁、179-181頁），照片中的起馬砲外觀均包裝為高度至成人大腿高度的圓筒形狀，外覆明顯可辨識宮廟活動所用禮砲或祈福文字之紅紙，圓筒上端牽出的的爆引均僅有1條，則縱使內裝起馬砲小於外包裝盒，但為便利點燃儀式，牽出的爆引顯然甚長，而本案爆裂物及扣案另2顆疑似土製爆裂物，各均有3條爆引，本案爆裂物的3條爆引最長者僅7公分，堪認本案爆裂物與廟會活動使用的起馬砲及一般市售鞭炮在外觀上已明顯不同，絕非一般市售爆竹煙火，一般人並不會將本案爆裂物誤認為起馬砲或一般鞭炮煙火，被告辯稱其不知上開扣案物係爆裂物，以為是鞭炮云云，辯護意旨認扣案物與一般起馬砲外觀相同，均難認有據。

⑵證人李炳輝於原審審理時證述：我擔任○○宮副宮主10幾年，現在是代理宮主，有看過被告，他是○○宮裡的小孩，熱鬧時，常過來點香拜拜，不是很熟；

○○宮神明說要5年才要花錢熱鬧，所以我們隔5年後就是108年有辦活動，3月初2是神明的聖誕，前1週會去進香，進香就是去祂的祖廟，熱鬧時，有一些人會買鞭炮過來放，一般我們都是在金紙店買，一般店家不會去囤這種東西，我們的籌備約1至2個月；

出發前會施放起馬砲，約1至2顆以上，不會一直放，來贊砲的人負責放，贊砲意思是說希望今年發一點，例如馬嗚山來說，都是主任委員在放的，贊助單位會去買那個東西就是，他想要發一點，若沒人贊助，一般我們是放竹竿炮，因為起馬砲1顆都好幾千元，我們不可能去買那種，據我所知○○宮沒有買過起馬砲，有人贊助放的，我就不了解了等語（見原審卷第270-295頁）。

可知○○宮神明誕辰於農曆108年3月2日係國曆108年4月6日，推算前1週進香活動則是108年3月30日，並於1至2個月前即108年1月底開始籌備。

然被告於107年10月16日警詢供述：我在大約1個月前，於網路遊戲上聊天，有問人家有無廟裡熱鬧的竹子砲，在二崙的自強大橋附近當面交易購買等語（見警卷第9 頁），於107年12月17日偵訊時供陳：那是廟會出門在用的起馬砲，大約2週後，褒忠鄉○○宮要熱鬧要用的等語（見偵卷第18頁），於原審審理時則稱：○○鄉○○宮108年3月30日（國曆）熱鬧時要施放的，我自願贊助3顆起馬砲等語（見原審卷第46頁），則被告對於○○宮進香活動日期之供述已前後不一，其是否確為○○宮進香活動所購入，顯有可疑，況被告於107年9月間購入，距108年3月30日進香活動尚有6個月，對照證人李炳輝證述進香前1至2個月籌備，則被告購入本案爆裂物之時間點顯屬為時過早，縱係合法煙火，豈有距離施放前約半年購入該具危險性物品之理。

又被告在網路遊戲上向不詳之成年男子購入，復未能提供該成年男子之資料，對於購買來源是否合法亦無信賴基礎，且觀諸該3顆扣案物之照片，雖外觀型式大同小異，但甚為粗糙，不具規格性，經內政部警政署刑事警察局試爆結果，有2顆外露爆引僅燃燒至竹筒洞口後即熄滅，未持續燃燒至內部之爆引及火藥，未產生爆炸結果（見偵卷第72頁）。

是被告於○○宮進香日約半年前，在網路上向無信賴基礎之人，購入該3個來源不明的簡陋物品，僅有1個能引爆，若用於進香時作為起馬砲使用豈不難堪，對神明亦極度不敬。

又○○宮神明誕辰為農曆3月初2，依神明指示每5年辦理一次廟會活動，為信徒已知的事實，如依被告供述，其係為了贊助○○宮神明誕辰廟會進香活動，始事先購入起馬砲，顯然信仰虔誠，然依其於原審審理時自承：本案查獲後，沒有參加108年3月30日的宮廟活動，那時有別的事情在忙等語（見原審卷第328頁），均難認為被告購入來源不明的本案爆裂物係供正式廟會慶典使用。

⑶關於本案查獲經過：107年10月12日晚間接近午夜時，被告駕駛本案車輛搭載林谷仰、呂政哲行駛於雲林縣虎尾鎮上，林谷仰上車見車上有愷他命及K盤，即逕自拿取施用，被告駕車行至雲林縣虎尾鎮統領KTV，3人進入統領KTV，見該處有事故，警方人員到場，被告隨即駕車載林谷仰、呂政哲離開，行至若瑟醫院附近，被告下車，林谷仰向被告借用上開自小客車，翌日（即107年10月13日凌晨）由呂政哲駕駛本案車輛搭載林谷仰，開往統領KTV方向，因行跡可疑，為警攔檢，警方於副駕駛座發現K盤及空氣槍1支，進而附帶搜索，於車內查獲疑似土製爆裂物3顆（其中1顆即本案爆裂物）、毒咖啡包10包、愷他命5包等物，警方通知被告到場說明，因而查獲本案，此有雲林縣警察局虎尾分局107年10月13日凌晨1時40分搜索扣押筆錄、搜索現場與扣案物照片、107年10月23日雲警虎偵字第1071001594號刑事案件報告書在卷可參（見警卷第27-31頁，本院卷第107-142頁），並據證人林谷仰、呂政哲於偵訊時具結證述在卷（見偵卷第41-45頁、第89-91頁，第29-33頁）。

可證明被告係將所購入本案爆裂物及另2顆疑似土製爆裂物與咖啡包、愷他命毒品、空氣槍等物一併放置在所駕駛之本案車輛上，被告行為明顯游走於法律邊緣，且未將所購入之本案爆裂物及另2顆疑似土製爆裂物交付○○宮，亦未放置在安全地點妥善保存，卷內亦無被告聯絡○○宮提供作為廟會活動使用之證據資料，則其辯稱本案爆裂物係○○宮進香作為起馬砲使用云云，實難以採憑。

⑷辯護意旨雖援引被告於原審陳述不知本案爆裂物具有危險性等語，並以被告若知其為爆裂物，當不可能甘冒自己及二位好友生命危險，長期放在自己車內，用以證明被告不具持有爆裂物之主觀犯意。

惟查，本案爆裂物非一般市售之爆竹煙火，亦與一般宮廟活動所使用之起馬砲或爆竹煙火，外觀上明顯不同，且係警方認為呂政哲駕駛本案車輛時，行跡可疑，予以攔檢，始在車上一併查獲本案爆裂物與愷他命違禁品及空氣槍等物，業如前述，被告將上開扣案物一併放置在日常使用的交通工具上，可謂是隨身攜帶，顯為方便供隨時使用而持有之，至為灼然，自不能以被告無懼本案爆裂物之危險性，遽謂其無持有爆裂物之主觀犯意，是此部分辯護意旨亦難憑採。

㈤綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證已臻明確，被告非法持有爆裂物犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有爆裂物罪。

又槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條雖於109年6月10日修正公布，並自同年6月12日起生效，惟此次修正係使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲，與本案所應適用之規定無涉，尚無新舊法比較問題。

㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有爆裂物罪之法定刑為「五年以上有期徒，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為犯罪，未經許可寄藏爆裂物，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告對於持有本案爆裂物之客觀事實始終坦承在卷，衡以被告持有數量僅1個，持有期間僅將近1個月，未實際使用而導致他人生命、身體安全受有損害，其行為固屬不當，應予非難，但相對於供自己犯罪之用而製造藏放或使用殺傷力強大之槍械、爆裂物所造成對社會治安的危害，情節尚非至惡，綜合被告犯罪情狀，認如科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，量處5年以上有期徒刑，顯屬過苛，客觀上足以引起一般人同情，而有顯可憫恕之處，為符合罪刑相當性與比例原則，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

三、原審以被告非法持有爆裂物罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段等規定。

審酌被告明知本案爆裂物外觀上明顯非一般市售爆竹煙火，具殺傷力，且係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟無視法律禁止，未經許可非法持有，其行為殊值非難，幸經警方搜索而查獲，尚未引爆造成實際之損傷危害，衡酌被告所為嚴重危害社會治安及他人生命身體之潛在危險，及其犯罪之動機、目的及手段，被告犯後雖於法院審理時否認本案爆裂物屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之爆裂物，然對於持有本案爆裂物之客觀事實始終坦承之犯後態度，暨高中畢業之教育程度、業工、白日受雇他人之正職，晚上兼職打工，月收入合計約3、4萬元（見原審卷第330-331頁，本院卷第184頁）等一切情狀，並適用刑法第59條規定，量處被告有期徒刑2年6月，併科罰金3萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

另說明：⑴本案爆裂物1顆，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之爆裂物，屬違禁物，惟該爆裂物業經送鑑驗而引爆，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可佐（見偵卷第71-72頁），是本案爆裂物業已滅失，不具備爆裂物之完整結構，失卻違禁物之性質，故無從沒收。

另扣案疑似土製爆裂物2顆，經實際點燃爆引測試，未產生爆炸結果，亦有上開鑑驗通知書可參，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，不予宣告沒收。

⑵至附表所示之其餘扣案物，因與被告本案犯行全然無涉，不予以宣告沒收。

核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀，並適用刑法第59條酌量減輕其刑後，所量處之刑度符合罪刑相當性與比例原則，尚稱允當，被告猶執前詞上訴，否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：本件扣案物 編號 扣押物品名稱 數量 1 空氣手槍（無殺傷力） 1 支 2 含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包 10包（總毛重84.97 公克） 3 愷他命 4 包（總毛重11.33 公克） 4 愷他命 1 小罐（毛重6.66公克） 5 K盤 1組 6 電子磅秤 1臺 7 彈匣 1個