臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1158,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1158號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 廖清標



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第382號中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑6年10月確定，民國105年3月8日假釋出監付保護管束，於105年12月27日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。

詎其未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月6日凌晨2時許，在臺南市○○區00號快速道路高架橋下，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，再用火燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同年月6日13時許，被告因另涉嫌竊盜案件為警查獲，經警附帶搜索而在其身上查獲並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克）及其所有之施用毒品吸食器1組，並於同日採集其尿液送驗，檢出嗎啡、甲基安非他命、安非他命等毒品陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

三、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1規定，並均於109年7月15日施行。

修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

四、又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟該立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考，究非法律條文本文，法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，是若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

五、再被告曾經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）之規定，命其完成戒癮治療者（詳後述），因毒品危害防制條例對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

申言之，被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定期間內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

亦即，倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於上開期間內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，檢察官自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。

又被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開再犯之期間，則被告如係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、109年度台非字第77號判決意旨參照）。

六、經查：㈠被告施用第一級、第二級毒品犯行，經原審認定其於108年12月6日凌晨2時許，在臺南市○○區00號快速道路高架橋下，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，再用火燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有臺南市政府衛生局檢驗結果報告2紙(檢體名稱：108I-308)、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表（尿檢編號：108I308）1紙、勘察採證同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院109年1月14日高市凱醫驗字第6297號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份及卷附照片各1份在卷可稽。

而被告上開施用第一級、第二級毒品部分亦經原審判決有罪，堪認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪無訛。

㈡被告前曾於⑴97年間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣南投地方法院97年度毒聲字第567號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，後因無繼續施用毒品傾向，於98年2月10日執行完畢釋放出所，經臺灣南投地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第82號為不起訴之處分確定，然後於⑵108年間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第661號為諭命戒癮治療緩起訴處分（緩起訴處分期間為108年5月24日起至110年5月23日），然因被告於⑶上開「附命緩起訴」戒癮治療之期間內，再度施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院於109年1月21日，以108年度訴字第1437號判處有期徒刑8月，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度撤緩毒偵字第24號撤銷上述⑵之緩起訴處分，改提起公訴，由臺灣臺南地方法院於109年2月11日，以109年度簡字第356號判處有期徒刑4月確定，而未完成上開⑵之緩起訴處分所諭命等同「觀察、勒戒或強制戒治」之戒癮治療等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第32至48頁）。

㈢依上揭最高法院109年度台非字第76號、109年度台非字第77號判決意旨，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開再犯之期間，則被告如係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該再犯之期間。

查被告既於上開「附命緩起訴」戒癮治療之期間內，再度施用第一級毒品海洛因，而遭檢察官撤銷緩起訴處分，足認其並未完成該次之戒癮治療，故不能以上開「附命緩起訴」確定之日，起算再犯之期間，仍應以上述㈡⑴觀察、勒戒執行完畢釋放後，起算再犯之期間。

本案被告施用第一級、第二級毒品犯行係108年12月6日凌晨2時許，與前揭㈡⑴觀察、勒戒執行完畢釋放日係98年2月10日相距已逾3 年，乃係3 年後再犯本件施用毒品犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，再施以上開保安處分之處遇，不得為刑事追訴處罰。

至被告在此期間雖曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，然揆諸前開最高法院刑事庭會議、判決內容，並不因此而受影響，仍應依修正後之該條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，使被告能再獲得治療之機會，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

從而，檢察官就本件被告施用毒品案，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，已不得追訴，是檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，其起訴程序已違背規定，故檢察官逕予提起公訴，原審未適用新法諭知不受理之判決，而為被告有罪之實體判決，尚有未合，惟法院亦無從替代檢察官逕為上開合義務性之裁量處遇，附此敘明。

檢察官上訴指摘原判決就被告上開施用第一級、第二級毒品犯行判處罪刑係不當乙節，應有理由，爰由本院將原判決撤銷，自為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官李駿逸提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日