臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1214,20210310,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1214號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李恭賢



指定辯護人 陳世勳律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第339號中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第533號、109年度偵字第3083、3576號；
移送併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署109年度偵字第4713、5149號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李恭賢犯如附表一編號21所示之罪、施用第二級毒品罪（含沒收銷燬如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命部分）暨定執行刑部分均撤銷。

李恭賢犯如附表一編號21所示之罪，處如附表一編號21所示之刑。

李恭賢被訴施用第二級毒品罪部分，公訴不受理。

其他上訴駁回（即李恭賢犯如附表一編號1至20 、22至36所示之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪等部分）。

上開第二項撤銷改判部分所處之刑及第四項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月。

扣案如附表二編號2至5所示之物，均沒收。

未扣案之犯罪所得合計新臺幣玖萬柒仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、李恭賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，不得販賣、轉讓及施用，竟分別為以下犯行：㈠李恭賢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之手機門號0000000000號與附表一所示之購毒者聯絡後，再分別於附表一所示之時間、地點，以各該附表所示之金額販賣甲基安非他命給沈文和等人，共計36次。

㈡李恭賢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年1月5日下午2時50分許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號○○電視臺旁路邊，無償轉讓甲基安非他命1小包與吳國榮。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面

一、本案起訴及上訴範圍：本件檢察官將被告李恭賢以違反毒品危害防制條例等罪名提起公訴後，嗣又以臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第4713號、第5149號將被告移送併辦，而該併辦內容經查與被告被訴轉讓禁藥及如附表一所示販賣毒品之事實相同，核屬事實上同一案件，而在原起訴範圍內，被告就原判決全部提起上訴，本院自應就上開併辦部分一併予以審理。

二、被告經本院合法傳喚，此有本院送達證書2紙在卷可考（見本院卷第251、253頁），其無正當理由而不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

三、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文之規定。

查本判決所引用之其他各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告、辯護人於本院準備程序中表示對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第168至182 頁之準備程序筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認亦有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告李恭賢於警詢、偵查、原審審理時及本院準備程序中均坦承不諱，並有下列事證足資佐證：㈠被告上開自白，核與證人沈文和、吳國榮、黃哲遠、周奕森、周盈嘉、陳建旂於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵3083卷第116至220頁、偵3115卷第99至102頁、警0000000000卷第3至119頁、偵3082卷第84至87頁），復有嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、通訊監察譯文（警0000000000卷第29至33、52至55頁、偵3083卷第30至78頁、偵3115卷第58至72頁、警0000000000卷第20至21頁）在卷可稽。

㈡按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告為智識正常之成年人，有施用毒品惡習，曾因施用第二級毒品甲基安非他命被觀察勒戒，另因販賣及轉讓第三級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑2年確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第89至90頁），對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且被告與證人沈文和、吳國榮、黃哲遠、周奕森、周盈嘉、陳建旂間，均乃一般交情，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。

被告既已坦承本件犯行，且其自身之前曾有施用及販賣毒品犯行，自當知悉毒品取得不易，且無可能甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購，當認其鋌而走險販賣毒品甲基安非他命，主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。

㈢綜上，足認被告之任意性自白確與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並自公布日後6個月（即109年7月15日）施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

。

修正後之毒品危害防制條例第4條第2項，已大幅提高法定刑及罰金刑之上限，經比較新舊法結果，自以修正前即行為時之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論處。

㈡復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣。

故核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢再按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院108年度台上字第3033號、108年度台上字第2682號、107年度台上字第4209號判決意旨參照）。

本件被告所為犯罪事實一、㈡轉讓甲基安非他命與吳國榮之犯行，其數量並無積極證據證明已達淨重10公克以上，且吳國榮為成年人，足見被告轉讓甲基安非他命犯行並無依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定需加重其刑之情形，自應適用刑度較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。

是核被告就犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈣被告就犯罪事實一、㈠所示36次販賣毒品、犯罪事實一、㈡之轉讓禁藥等犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤另按兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。

依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。

再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；

即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。

而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和/或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」

從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件（最高法院109年度台非字第90號判決意旨參照）。

經查，被告於少年時期雖有有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，但參照前述兒童權利公約及最高法院判決意旨，上開紀錄自不能作為認定本件被告構成累犯之依據。

㈥刑罰減輕事由：⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

⑵查被告業於警詢、偵查、原審及本院審理中，就本案犯罪事實一、㈠販賣毒品部分均自白不諱，自應依前開規定減輕其刑。

⑶又被告轉讓禁藥之行為雖然亦於偵查及審判中均自白，但因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項兩罪間為法規競合關係，本案既從重適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，自無依毒品危害防制條例第17條之規定予以減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第4598號判決意旨參照）。

⑵查被告供出其毒品上游為丙○○、乙○及許恆誌，但經警方調查後，僅查獲丙○○涉嫌販賣甲基安非他命與被告，並於109年6月23日移送偵辦，經檢察官偵查後，以臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5341、5551、5571、6174號起訴書，將丙○○提起公訴，並由臺灣嘉義地方法院以109年度訴字第517號判決判處丙○○所犯販賣第二級毒品罪部分，應執行有期徒刑4年8月等情，有嘉義縣警察局109年6月23日嘉縣警刑偵三字第1090029451號移送書、上揭起訴書、判決書各1份在卷可考（見本院卷第123至125、151至161頁），足認被告確有供出上手因而查獲之情形，惟依上揭起訴書、判決書之記載，丙○○被查獲販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之時間分別為109年3月15日11時30分許、同年月29日1時42分許，而被告本件販賣第二級毒品之犯行得適用毒品危害防制條例第17條第1項供出上手因而查獲之規定減刑者，應限於丙○○販賣第二級毒品與被告之時點後（即109年3月15日後），方符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，查被告所犯本件如附表一所示之販賣第二級毒品等犯行中，僅附表一編號21之犯行的犯罪時間係在109年3月15日之後，依上所述，本件被告販賣第二級毒品犯行中，僅有如附表一編號21所示之犯行得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並遞減之。

其他販賣第二級毒品犯行，因均係於109年3月15日前所犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

⑶至被告供出其毒品上游乙○及許恆誌部分，臺灣雲林地方檢察署檢察官僅以109年度偵字第6354號起訴書，起訴乙○於109年3月間某日，在雲林縣○○市鎮○路00號之「○○汽車旅館」，無償轉讓甲基安非他命供被告施用1次，並完成交付。

經臺灣雲林地方法院審理後，以該院109年度訴字第739號判決判處乙○上開被訴轉讓禁藥罪部分有期徒刑4月，此亦有上揭臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第6354號起訴書、臺灣雲林地方法院109年度訴字第739號判決在卷可參（見本院卷第283至286、297至310頁），足認乙○僅係無償轉讓少量甲基安非他命供被告施用1次，尚難認乙○係被告本件販賣甲基安非他命犯行之上手，是被告供出其毒品上游乙○及許恆誌部分，尚不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件，併此敘明。

三、撤銷改判部分（即如附表一編號21所示之部分）： ㈠原審以被告所為如附表一編號21所示之犯行，係犯如原判決附表一編號21「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。

被告上訴主張其有供出上手因而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，再減輕其刑等語。

經查，被告此部分之犯行，確實有供出上手丙○○因而查獲乙情，業經敘明如上，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，再減輕其刑，尚有未洽。

本件被告此部分之上訴為有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號21所示之部分及所定之應執行刑，予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，以販賣之方式供他人施用第二級毒品甲基安非他命，不但助長施用毒品惡習，亦危害人民身心健康及社會風氣，所為應予責難。

惟念及被告犯後坦承犯行，並於警詢時主動供出上手因而查獲，可看出被告尚有悔悟之心，犯後態度良好。

參酌被告本件販賣毒品之次數、時間、對象，販賣毒品之金額為新臺幣（下同）500元；

兼衡被告於原審自述國中畢業之智識程度、已婚、育有2子、從事殯葬業、月薪約4萬元之家庭經濟狀況（原審卷第298頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以示懲儆。

㈢沒收部分（即附表1編號21部分）：⒈扣案如附表二編號2、3之電子磅秤及及夾鍊袋，係被告販賣毒品前秤重及分裝所用之物；

至於附表二編號4、5所示之手機，係被告用來聯絡販賣第二級毒品或聯絡藥頭以幫助他人施用毒品之工具等情，業經被告供述甚詳（原審卷第139頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉被告如附表一編號21所示之毒品販賣所得為500元，此部分雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自不能讓被告繼續取得而獲利，爰宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回部分（即如附表一編號1至20 、22至36所示之販賣第二級毒品罪、犯罪事實一、㈡之轉讓禁藥罪等部分）：㈠原審以被告所為如附表一編號1至20、22至36所示之販賣第二級毒品及犯罪事實一、㈡之轉讓禁藥等犯行，均係分別犯如附表一編號1至20、22至36所示之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，分別以販賣、無償轉讓等方式供他人施用第二級毒品即禁藥甲基安非他命，不但助長施用毒品惡習，亦危害人民身心健康及社會風氣，所為應予責難。

惟念及被告犯後坦承犯行，並於警詢時主動供出上手，此部分雖仍待檢警追查釐清，但可看出被告尚有悔悟之心，犯後態度良好。

參酌被告李恭賢販賣毒品之次數，販賣時間約5個月，對象6人，每次販賣毒品金額500元至6,500元不等，另其轉讓毒品之次數為1次之犯罪情節，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、已婚育有2子、從事殯葬業、月薪約4萬元之家庭經濟狀況（原審卷第298頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至20、22至36所示之刑，轉讓禁藥罪部分則量處有期徒刑7月，以示懲儆。

另就沒收部分，諭知及說明如下：⒈沒收之諭知：按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院108年度台上字第1611號、106年度台上字第386號判決參照）。

本院參酌上述意旨，乃於主文內就沒收部分獨立諭知，並詳述如下之沒收理由。

⒉犯罪工具之沒收：扣案如附表二編號2、3之電子磅秤及及夾鍊袋，係被告販賣毒品前秤重及分裝所用之物；

至於附表二編號4、5所示之手機，係被告用來聯絡販賣第二級毒品之工具等情，業經被告供述甚詳（原審卷第139頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒊犯罪所得之沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告如附表一編號1至20、22至36所示之35次毒品販賣所得共計97,000元，此部分雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自不能讓被告繼續取得而獲利，爰依上述規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈡本院經核原判決就被告所犯如附表一編號1至20、22至36所示及犯罪事實一、㈡等犯行，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴主張其有供出上手因而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，再減輕其刑，原判決量刑過重等語。

惟查：被告此部分之犯行，並無供出上手因而查獲之情形，業經本院調查並敘明理由如上，堪認被告上開上訴理由，並不足採，應予駁回。

五、定應執行刑部分（即本判決主文第5項所示之部分）：㈠上開本判決主文第2項被告撤銷改判所處如附表編號21「所犯罪名及宣告刑」欄所示之有期徒刑，及本判決主文第4項所示被告上訴駁回之罪刑（即如附表一編號1至20、22至36「所犯罪名及宣告刑」欄所示之有期徒刑、及犯罪事實一、㈡轉讓禁藥罪判處有期徒刑7月等部分），定應執行有期徒刑7年8月，以資懲儆。

㈡至被告上訴意旨另主張其於犯案後隨即坦承全部犯行，犯後態度尚可，並審酌其家庭狀況，請依刑法第57條規定從輕量刑，給予改過自新之機會云云。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年台上字第6696號判決意旨自明。

原審就上揭被告上訴駁回部分（即如附表一編號1至20、22至36「所犯罪名及宣告刑」欄所示之有期徒刑、及轉讓禁藥罪判處有期徒刑7月等部分）刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。

且原審亦已參酌被告家庭情形、經濟狀況、學經歷及本件涉案程度等因素為量刑依據；

上揭各罪，本院與上述撤銷改判附表一編號21之罪所量處之有期徒刑1年6月，定應執行有期徒刑7年8月，應屬妥適，並未違法、不當。

再衡以被告於上訴本院後，除於準備程序到庭1次外，2次審判期日均無故不到庭，足認被告犯後態度不佳。

是被告上訴意旨請求減輕其刑云云，自屬無據，併此敘明。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告李恭賢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月5日晚上11時許，在雲林縣○○鄉○○路000○00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（參照最高法院88年度台非字第146號判決意旨）。

三、復按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1規定，並均於109年7月15日施行。

修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

四、又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟該立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考，究非法律條文本文，法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，是若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

五、查被告李恭賢施用第二級毒品犯行，經原審認定其於109年4月5日晚上11時許，在雲林縣○○鄉○○路000○00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次等情，業據被告於警詢、偵查、原審審理時及本院準備程序中均坦承不諱，並有尿液代號與真實姓名對照表及立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑（警0000000000卷第29至33、52至55頁、偵3083卷第30至78頁、偵3115卷第58至72頁、警0000000000卷第20至21頁、本院卷第167頁），被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

而被告上開施用第二級毒品部分亦經原審判決有罪，堪認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪無訛。

惟被告前於103年間，曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，於105年12月23日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第89、94頁）。

則被告本案犯行係109年4月5日晚上11時許，與前揭觀察勒戒執行完畢出所日105年12月23日相距已逾3年，乃係3年後再犯本件施用毒品犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，再施以上開保安處分之處遇，不得為刑事追訴處罰。

即由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，使被告能再獲得治療之機會，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

從而，檢察官就本件被告施用毒品案，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，已不得追訴，是檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，其起訴程序已違背規定，故檢察官逕予提起公訴，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而為被告有罪之實體判決，尚有未合。

又檢察官之「起訴之程序違背規定」，依前揭說明，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇。

故檢察官上訴指摘原判決關於施用第二級毒品部分未適用修正後毒品危害防制條例之規定，令被告入勒戒處所觀察勒戒，仍就被告上開施用第二級毒品判處罪刑係不當等語；

被告上訴主張原判決此部分量刑過重；

雖均無理由，惟原判決關於施用第二級毒品部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分（含沒收銷燬如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命部分）撤銷，自為公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第1款、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧提起公訴及移送併辦，檢察官謝雯璣提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條(修正前)
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 購毒者 時間 地點 販賣毒品之數量及金額（幣別：新臺幣） 所犯罪名及宣告刑 1 沈文和 108年11月15日晚上7 時許 雲林縣○○鄉○○路00號○○超市對面路邊 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
2 108 年12月7 日晚上11時許 雲林縣○○鄉○○路00號○○超市內 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
3 108年12月16日晚上11時許 雲林縣○○鄉○○路00號○○超市外面空地 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
4 109年1月22日下午2時許 雲林縣○○鄉○○村○○00號○○電視臺旁路邊 3,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
5 109年1月25日上午11時25分許 雲林縣○○鄉○○路00號○○超商內 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
6 109年2月10日中午12時23分許 雲林縣○○鄉○○路00號○○超市對面墓地內 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
7 109年2月19日下午5時55分許 同上 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
8 吳國榮 108 年11月5 日晚上11時27分許 雲林縣○○市○○橋下 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
9 108年11月20日上午11時25分許 雲林縣○○鄉○○村○○00號○○電視臺旁路邊 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
10 108年11月22日凌晨1時56分許 同上 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
11 108年11月28日晚上8時36分許 雲林縣○○鄉○○路00號○○超商內 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
12 108年12月2日晚上8時36分許 雲林縣○○鄉○○路00號○○超市內 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
13 108年12月6日晚上10時25分許 雲林縣○○鄉○○路00號○○火車站附近 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
14 108年12月8日上午10時48分許 雲林縣○○市○○橋下 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
15 109年1月3日晚上9時36分許 雲林縣○○鄉○○村○○00號○○電視臺旁路邊 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
16 109年1月15日上午12時58分許 同上 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
17 109年1月29日上午9時53分許 同上 4,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
18 黃哲遠 108年11月7日晚上8時許 雲林縣○○鄉○○路000○00號被告李恭賢住處內 500 元之甲基安非他命1 小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
19 108年11月8日晚上6時許 同上 500 元之甲基安非他命1 小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
20 108年11月30日晚上11時25分許 同上 500 元之甲基安非他命1 小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
21 109年4月5日晚上7時許 同上 500 元之甲基安非他命1 小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
22 周奕森 108年11月9日晚上11時許 雲林縣○○鄉往○○○道路旁某超商 1,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
23 108年11月13日晚上9時20分許 嘉義縣○○鄉○○○某廟宇附近 4,500 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
24 108年12月3日晚上7時許 嘉義縣○○鄉某○○○便利商店門口 2,500 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
25 108年12月22日下午5時許 嘉義縣○○鄉○○村某處 2,500 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
26 109年1月22日晚上11時許 嘉義縣○○鄉○○村○○○前 6,500 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
27 109年2月19日晚上7時許 嘉義縣○○鄉縣道000號某處 1,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
28 109年2月24日晚上9時45分許 國道三號○○交流道附近 2,500 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
29 109年2月26日晚上9時許 雲林縣○○鄉○○○○附近 3,500 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
30 109年3月9日晚上11時許 嘉義縣○○鄉○○村○○○前 1,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
31 109年3月13日晚上7時許 嘉義縣○○鄉○○村某處 4,500 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
32 周盈嘉 108年11月2日凌晨1時30分許 嘉義縣○○鄉省道臺○線○○加油站附近 1,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
33 陳建旂 108年11月1日凌晨0時10分許 雲林縣○○鄉省道臺○線道路旁某處 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
34 108年11月3日晚上11時25分許 同上 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
35 108年11月8日凌晨2時許 嘉義縣○○鄉外環道路旁某處 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
36 109年1月27日前某日 嘉義縣○○鄉省道臺○線○○加油站附近 2,000 元之甲基安非他命1小包。
李恭賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。

附表二
編號 扣案物名稱及數量 所有人 備註 1 第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.004 公克，含外包裝袋1只） 李恭賢 沒收銷燬 2 電子磅秤1臺 李恭賢 沒收 3 夾鍊袋1袋 李恭賢 沒收 4 OPPO廠牌手機1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1枚） 李恭賢 沒收 5 IPHONE廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚） 李恭賢 沒收