臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1233,20201224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1233號
上 訴 人
即 被 告 何順興



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第184號中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第18772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何順興前因偽造有價證券、詐欺及施用毒品等案件，均經法院判處罪刑確定，嗣於民國100年10月19日經臺灣臺南地方法院以100年度聲字第1967號裁定應執行有期徒刑3年6月、10月確定，上開案件接續執行於103年12月8日有期徒刑執行完畢。

詎何順興仍不知悔改，其並無販賣正版iPhone手機之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布以詐欺取財之犯意，於108年5月8日前之某日，在不詳地點，透過電子通訊連結至網際網路，以暱稱「戀無憂」（起訴書誤載為「樂無憂」）之通訊軟體LINE帳號，在LINE某群組內公開張貼佯稱低價銷售iPhone手機之不實訊息，並在有上百人成員之網際網路Q點群組貼文販賣iPhone XS MAX 256G手機之訊息。

陳柏凱之友人翁嘉蓁於108年5月8日0時許，在臺北市○○區○○街000號住處瀏覽上開網際網路Q點群組訊息後，告知陳柏凱上開訊息內容，翁嘉蓁、陳柏凱均因上開訊息內容而陷於錯誤，約定一起向何順興購買iPhone手機5支（由陳柏凱借錢給翁嘉蓁購買iPhone手機1支、陳柏凱自行購買iPhone手機4支），並由翁嘉蓁於同日某時，下單向何順興購買iPhone XS MAX 256G手機5支，並由陳柏凱於同日，在高雄市○○區○○街00○0號0樓住處，以網路匯款新臺幣（下同）4萬9,000元、5萬元及6萬2,000元（合計16萬1,000元）至何順興所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶內。

嗣陳柏凱遲未收到所購買之iPhone手機，且未收到退款，始知受騙並報警處理，而查悉上情。

二、案經陳柏凱訴由臺南市警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告何順興於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第128-130頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有在LINE某群組內公開張貼低價銷售iPhone手機之訊息，並有收取告訴人陳柏凱所匯向其購買iPhone XS MAX 256G手機5支之款項，且其嗣後並未交付iPhone XS MAX 256G手機5支之事實，惟矢口否認有何加重詐欺取財之犯行，並辯稱：伊確實有要賣正版iPhone手機給陳柏凱、翁嘉蓁，但伊的上游網路暱稱「忘憂草」之人寄給伊的手機是山寨機，伊也是被害人，伊有退貨給「忘憂草」並要求其退款；

翁嘉蓁下單後伊有與翁嘉蓁在臺北見面，當時他們購買的手機雖未到貨，但伊手上還有存貨，所以伊有拿2支他們要購買的手機給翁嘉蓁，但因為顏色不對翁嘉蓁不要，故伊沒有要詐欺陳柏凱、翁嘉蓁之犯意；

另伊與翁嘉蓁是在同一個LINE群組，翁嘉蓁知道伊有在賣手機，才在LINE與伊私訊要跟伊買手機，是伊並不是以網際網路販賣手機云云。

經查：

㈠、被告於108年5月8日前之某日，在不詳地點，透過電子通訊連結至網際網路，以暱稱「戀無憂」之LINE帳號，在LINE某群組內公開張貼低價銷售iPhone手機之訊息，被害人翁嘉蓁於108年5月8日0時許，在臺北市○○區○○街000號住處瀏覽上開訊息後，告知陳柏凱上開訊息內容，翁嘉蓁、陳柏凱遂約定一起向何順興購買iPhone手機5支（由陳柏凱借錢給翁嘉蓁購買iPhone手機1支、陳柏凱自行購買iPhone手機4支），由翁嘉蓁於同日某時，下單購買iPhone XS MAX 256G手機5支，並由陳柏凱於同日，在高雄市○○區○○街00○0號0樓住處，以網路匯款4萬9,000元、5萬元及6萬2,000元（合計16萬1,000元）至被告所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶內，嗣陳柏凱遲未收到所購買之iPhone手機，且未收到退款等情，為被告於原審及本院審理時所不爭執（見原審卷第58-59頁；

本院卷第133-134頁），核與證人即告訴人陳柏凱於警詢、偵查中（見警卷第1-3頁；

偵卷第105-106頁）、證人即被害人翁嘉蓁於本院審理時(見本院卷第167-169頁)之證述情節大致相符。

此外，並有帳戶個資檢視【帳戶名：何順興】（見警卷第9頁）、陳柏凱提供之LINE對話紀錄及網路轉帳執據（見警卷第10-18頁）、被告與上游廠商「忘憂草」之對話紀錄【部分詳如附件所示】（見偵卷第88-100頁）附卷可佐，上開事實，首堪認定。

㈡、證人即被害人翁嘉蓁於本院審理時結證：當時有人標註被告LINE帳號，說他有在賣手機，後來被告有在網路Q點群組貼文說他有在賣手機，有型號及價錢，伊與被告同在該網路Q點群組內，該群組裡面有上百人，之後伊將這個訊息告訴陳柏凱，嗣後伊與陳柏凱及被告3人有成立1個3人的群組，之後有下單向被告購買iPhone XS MAX 256G手機5支等語(見本院卷第167-168頁)，再參以證人陳柏凱於警詢證稱：翁嘉蓁告訴伊網路賣家「戀無憂」有貼文販賣手機的訊息，且伊有與翁嘉蓁、「戀無憂」（按即被告）3人成立一個LINE群組等語(見警卷第1頁)，復佐以前揭㈠之客觀事實，堪認被告於108年5月8日前之某日，在不詳地點，透過電子通訊連結至網際網路，以暱稱「戀無憂」之LINE帳號，在LINE某群組內公開張貼低價銷售iPhone手機之訊息，並在有上百人成員之網際網路Q點群組貼文販賣iPhone XS MAX 256G手機之訊息，翁嘉蓁於108年5月8日0時許，在臺北市○○區○○街000號住處瀏覽上開網際網路Q點群組訊息後，告知陳柏凱上開訊息內容，翁嘉蓁、陳柏凱遂約定一起向何順興購買iPhone手機5支（由陳柏凱借錢給翁嘉蓁購買iPhone手機1支、陳柏凱自行購買iPhone手機4支），陳柏凱、翁嘉蓁及被告並成立1個LINE群組，且由翁嘉蓁於同日某時，下單向被告購買iPhone XS MAX 256G手機5支等情，可知被告確係以網際網路LINE群組及Q點群組等傳播工具，對公眾散布其販賣iPhone XS MAX 256G手機之訊息無誤，不因被告與陳柏凱、翁嘉蓁3人有另成立1個LINE群組聯繫買賣iPhone手機事宜，即逕認被告並非以網際網路對公眾散布其販賣iPhone手機之訊息，是被告辯稱其不是以網際網路販賣手機，顯不足採。

㈢、又觀之被告所提其與上游廠商「忘憂草」之對話紀錄（如附件所示），被告至遲於108年4月22日已知「忘憂草」所提供之iPhone手機為山寨機，版本、系統與正版iPhone手機不同，且依其等嗣後之對話內容，亦未見「忘憂草」曾交付正版iPhone手機給被告之相關對話，足見被告明知「忘憂草」未能提供其正版之iPhone手機供其出售iPhone手機交貨之用。

惟被告仍在網際網路LINE群組內公開張貼低價銷售iPhone手機之訊息，並在有上百人成員之網際網路Q點群組貼文販賣iPhone XS MAX 256G手機之訊息，且嗣於108年5月8日接受翁嘉蓁之下單、陳柏凱之匯款，事後又未依約出貨，亦未退款，堪認被告有以網際網路散布不實訊息以詐欺取財之客觀行為及主觀犯意。

㈣、被告雖辯稱：伊確實有要賣正版iPhone手機給陳柏凱、翁嘉蓁，但伊的上游網路暱稱「忘憂草」之人寄給伊的手機是山寨機，伊有退貨給「忘憂草」並要求其退款，且翁嘉蓁下單後，伊也有與翁嘉蓁在臺北見面，當時他們購買的手機雖未到貨，但伊手上還有存貨，所以伊有拿2支他們要購買的手機給翁嘉蓁，但因為顏色不對翁嘉蓁不要，故伊沒有要詐欺陳柏凱、翁嘉蓁之犯意云云。

惟查：１、依證人即黑貓宅急便人員楊琮易於原審結證：被告有向伊公司要求退貨，被告要求退貨的廠商是大陸地區的廠商，廠商是誰伊等不會知道，伊公司去跟被告收被告要退回的商品滿多件的，但伊沒辦法確定被告退了哪幾件，被告有口頭跟伊說過他收到的手機不是正常的手機，但伊等只是負責運送，伊等沒辦法幫他退款，只能幫被告把問題回覆給兩岸物流中心，至於他們怎麼處理，伊不知道等語（見原審卷第214-221頁）。

是以，被告固有要求物流公司將商品退回給大陸地區之廠商，並要求該廠商退款，然不能證明被告退回給大陸地區廠商之商品，即係被告向「忘憂草」所訂購欲轉售與陳柏凱、翁嘉蓁之iPhone XS MAX 256G手機5支，並要求該廠商退款此部分之貨款，況然被告既於108年4月22日即已知悉其上游廠商「忘憂草」提供之手機非正版iPhone手機，並要求退貨、退款，竟仍於108年5月8日接受翁嘉蓁下單、陳柏凱匯款，且未依約給付iPhone XS MAX 256G手機5支，復未退還款項，益徵其有詐欺之主觀犯意甚明。

２、又被告前揭辯稱翁嘉蓁下單後，其有與翁嘉蓁在臺北見面，當時陳柏凱、翁嘉蓁購買的手機雖未到貨，但其手上還有存貨，所以其有拿2支他們要購買的手機給翁嘉蓁，但因為顏色不對翁嘉蓁不要乙節，為證人翁嘉蓁於本院審理時所否認，其並於本院審理時結證：下單向被告購買iPhone XS MAX 256G手機5支，並付款與被告後，知道被告在網站販賣給其他人之iPhone手機是山寨版安卓系統手機後，有與被告聯絡見面要被告還款，但被告一直掛保證說手機沒問題是正版的手機，一直推托沒有交貨，也沒有退款，被告還聯絡陳柏凱去臺南見面拿手機，也沒有拿到手機，之後給被告臺北的地址寄送手機，被告也沒有寄送，伊與被告見面時被告手機確實拿在他手上，並告訴伊這是別人要的手機，然該手機被告從頭到尾都拿在他自己的手上，伊沒有拿來看過，據別人說被告拿到的手機外觀與iPhone手機一樣，但開機後是安卓系統，當天並沒有被告要交貨iPhone XS MAX 256G手機2支，而遭伊拒絕之事等語（見本院卷第167-169頁)，再參以前揭㈡、㈢之說明，可知被告明知「忘憂草」未能提供其正版之iPhone手機供其出售iPhone手機交貨之用，且在翁嘉蓁嗣後要求其還款之情形下，被告不但不予還款，反而一直掛保證說手機沒問題係正版之手機，且一直推托未能交貨，益證被告確有詐欺取財之客觀行為及主觀犯意，其所辯上情，顯係事後卸責杜撰之詞，不足採信。

㈤、被告雖另於原審辯稱：「忘憂草」曾經寄假的手機給伊，伊向「忘憂草」反應之後，「忘憂草」有馬上補正常的手機給伊，之前伊向「忘憂草」買單支手機都是收到正常的，買多支手機時才會收到假的等語（見原審卷第225-228頁）。

然依被告與「忘憂草」之對話紀錄（如附件），並無任何對話顯示「忘憂草」在寄送山寨機給被告後，曾經補交付正版iPhone手機給被告，反而是被告向「忘憂草」表示「現在我依你說的去用都不行」（附件編號20）、「老闆如果你不想處理跟我說一下，我自然會有辦法去處理」（附件編號23）、「你很會講話，我已經通報退貨所以你拿不到錢」（附件編號29）等語，足見被告前揭所辯，應屬事後卸責之詞，並無可採。

㈥、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。

㈡、被告前因偽造有價證券、詐欺及施用毒品等案件，均經法院判處罪刑確定，嗣於100年10月19日經臺灣臺南地方法院以100年度聲字第1967號裁定應執行有期徒刑3年6月、10月確定，上開案件接續執行於103年12月8日有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第191-224頁)附卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前既因犯偽造有價證券、詐欺及施用毒品等案件，經法院判處罪刑確定，且於103年12月8日有期徒刑執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然被告卻於有期徒刑執行完畢後5年內，仍故意再犯本件以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。

參、上訴駁回之理由： 原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，論以被告犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，且符合累犯之規定，並應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

復敘明審酌被告不思憑己力以正當方法賺取所需，竟透過網際網路散布不實之販賣物品訊息，致他人誤信而同意與之交易，藉此牟利，顯見其法治觀念淡薄，亦未能尊重他人之財產權益，所為破壞正常交易秩序，殊有不該，並考量被告坦承客觀行為，否認主觀犯意之犯後態度，及其迄今未與翁嘉蓁、陳柏凱達成和解或賠償，兼衡被告之犯罪動機、目的、所採取之詐騙手段、詐得之財物金額，暨被告自陳教育程度為國中肄業，未婚，有2個小孩，均就讀國小，職業為經營網路拍賣，需扶養父親（見原審卷第229頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年4月。

另敘明被告詐欺所得16萬1,000元，為其犯罪所得，因未經扣案或發還，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。

經核認事用法俱無不合，另被告上訴意旨雖一再表示願與陳柏凱、翁嘉蓁和解賠償損害，但因其人目前在監執行，僅能透過已與其宴客但未為結婚登記之配偶李家蓁幫忙處理云云，然李家蓁業已表明其與被告未曾宴客，亦未為結婚登記，其並非被告之配偶，被告亦未交付其金錢，其並無能力為被告處理本案與告訴人、被害人之和解事宜，有本院公務電話查詢紀錄表及李家蓁出具之陳報狀（見本院卷第239、243頁)在卷可參，且經核原判決已審酌刑法第57條所列之多款科刑標準而為量刑，已如前述，被告迄今猶仍未能與陳柏凱、翁嘉蓁達成和解賠償損害，或取得其等之原諒，是原判決量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，並無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

【附件】：

編號 傳送者（發話者） 接收者（收話者） 內容 顯示時間（民國） 1 被告 「忘憂草」 說我是詐欺 這是山寨貨 山寨貨一隻不用幾千塊 108年4月22日21時37分 2 「忘憂草」 被告 通話36秒 3 被告 「忘憂草」 跟版本不同 是系統不同 4 「忘憂草」 被告 通話7秒通話22秒 5 被告 「忘憂草」 只是後面那些貨可能價格上差太多 108年4月22日21時49分 6 「忘憂草」 被告 通話7秒 7 被告 「忘憂草」 真的太貴了山寨的還這麼貴 8 「忘憂草」 被告 通話32秒 9 被告 「忘憂草」 裡面的系統 10 「忘憂草」 被告 通話7秒 108年4月23日21時15分 11 被告 「忘憂草」 這是XR 不是XS 12 「忘憂草」 被告 通話11秒 13 被告 「忘憂草」 嗯 盒子對 手機不一樣 通話3秒 14 「忘憂草」 被告 2個 00000nt 15 「忘憂草」 被告 收到手機後匯款50000nt 108年4月29日23時24分 16 被告 「忘憂草」 好 17 「忘憂草」 被告 （傳送銀行帳號、帳戶名稱照片） 收到手機後匯款到這個帳號 匯款後給我帳單 108年5月4日5時0分 18 被告 「忘憂草」 老闆我還沒收到 108年5月4日6時25分 19 被告 「忘憂草」 傳送aac檔案 傳給你了 你要怎麼寄 （對方已拒絕受話） ..... 幹嘛都不接 108年5月13日14時33分 20 被告 「忘憂草」 現在我依你說的去用都不行 接一下 不然我怎麼知道要怎麼用 108年5月13日14時36分 21 「忘憂草」 被告 通話4秒 22 被告 「忘憂草」 好 我也先去備案檔 23 被告 「忘憂草」 （已取消通話） 老闆如果你不想負責跟我說一下 我自然會有辦法去處理 108年5月14日2時58分 24 被告 「忘憂草」 通話8秒 108年5月19日3時43分 25 被告 「忘憂草」 （已取消通話） 108年5月22日20時32分 26 「忘憂草」 被告 通話6秒 108年5月22日20時32分 27 被告 「忘憂草」 通話9秒 你騙我明明是銳果騙我順豐 28 「忘憂草」 被告 通話8秒 通話20秒 29 被告 「忘憂草」 你很會講話 我已經通報退貨所以你拿不到錢 30 被告 「忘憂草」 到時他會直接退貨給你錢會還我 108年5月22日20時38分 31 「忘憂草」 被告 通話21秒 32 被告 「忘憂草」 我沒差你也拿不到 通話9秒 通話13秒 你去問我弟看我說的會不會做