臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1280,20210310,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1280號
上 訴 人
即 被 告 林暉斌


(現於法務部矯正署高雄戒治所附設觀勒 處所觀察、勒戒中)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第769號中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5615號、第7148號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林暉斌前因毒品、過失傷害、公共危險等案件，經臺灣士林地方法院、臺灣臺南地方法院、臺灣高雄地方法院，以102年度審訴字第533號、103年度審交簡字第21號、104年度交易字第101號、104年度易字第114號、103年度審易字第1728號判決，分別判處有期徒刑2年10月、6月、2月、8月、3月確定，並經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第2094號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於民國108年4月18日假釋出監，109年2月24日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於109年3月18日0時至2時許間，在臺南市安平區建平十七街享溫馨KTV停車場內，以新臺幣（下同）62,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿貴」之成年男子，購得如附表一所示甲基安非他命6包，而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上。

嗣於同日中午12時40分許，因形跡可疑，在臺南市○○區○○路○段000號地下2樓為警盤查，林暉斌於有偵查權限之機關或人員發覺前，即主動向有偵查權限之警員自首持有上開甲基安非他命行為並願接受裁判，且主動交付如附表一、二所示之物，因而查悉上情。

二、案經林暉斌自首暨臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官於本院準備程序、審理時及被告於本院審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第96至97頁、第185至186頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、上揭事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第3至8頁；

5165號偵卷－以下稱偵卷一－第19至21頁；

原審卷第42至43頁、第49至51頁；

本院卷第185頁、第191頁)，復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市政府警察局第二分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案照片附卷可稽(見警卷一第9頁、第11至17頁、第27至33頁；

偵卷一第75至77頁)，以及如附表一所示之扣案甲基安非他命可佐。

被告自白核與其他客觀事證相符，應堪採取。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，該條例第2條第2項第2款規定甚明。

又刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。

是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。

又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。

據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照）。

另我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。

㈡、本件被告於警詢及原審審理時，固一再供稱所持有如附表一所示甲基安非他命係供自己施用，而被告為警查獲時，經警採其尿液送驗，確實檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告在卷可參(見警卷一第23頁、第67頁)，惟依上揭說明，被告縱使以施用毒品之意思持有附表一所示甲基安非他命，並於購入甲基安非他命後已施用一部分，然因持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑較施用第二級毒品罪之法定刑為重，故無施用第二級毒品行為吸收持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為之問題。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢、被告前因毒品、過失傷害、公共危險等案件，經臺灣士林地方法院、臺灣臺南地方法院、臺灣高雄地方法院，以102年度審訴字第533號、103年度審交簡字第21號、104年度交易字第101號、104年度易字第114號、103年度審易字第1728號判決，分別判處有期徒刑2年10月、6月、2月、8月、3月確定，並經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第2094號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於108年4月18日假釋出監，109年2月24日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），審酌被告包括販賣或施用毒品等在內之前案甫於109年2月24日執行完畢，短期內又再犯本件罪質相同之案件，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告不適宜量處最低法定刑，亦無何情輕法重而有刑法第59條減輕其刑規定之適用情形，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

㈣、又本案被告原係因形跡可疑而為警攔查，其後員警雖發現被告有毒品前科，而詢問被告有無攜帶違禁物品，此時被告即自行將身上所攜帶如附表一所示甲基安非他命取出，主動坦承本件持有甲基安非他命犯行，此有被告警詢筆錄附卷可按，故於被告主動為上開供述前，員警並無任何證據可合理懷疑被告有本次持有甲基安非他命逾量之犯行至為灼然，故本件被告犯行合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

㈤、另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，然被告本件持有之毒品檢驗前淨重合計58.84公克、純質淨重合計達34.563公克，數量甚多，且被告持有附表一所示甲基安非他命自承是為供自己施用，而無論施用或持有甲基安非他命皆屬法所禁止之行為，被告先前亦有因販賣、施用或持有逾量之第三級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，顯見其對此知之甚詳，猶為供己施用執意違反禁令購入大量甲基安非他命，顯見被告持有附表一所示大量甲基安非他命之動機不良，亦無任何特殊原因與環境在客觀上足以引起一般同情之情事，當不得依刑法第59條規定酌減其刑，被告請求依此規定減輕其刑，自難採取。

四、駁回上訴之理由:

㈠、原審以本案被告所為事證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告之年紀、素行（不含前述累犯部分，前有因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐）、智識程度、犯罪方法、家庭及經濟並職業狀況（自陳：已婚，沒有小孩，為清潔公司老闆，需撫養母親）、犯罪動機及目的（施用毒品）、持有第二級毒品之純質淨重、坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。

且就沒收部分說明扣案附表一所示之白色結晶，乃第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽，且為被告購買持有之毒品，業據被告供承在卷；

又包裝上開甲基安非他命之包裝袋6個，因與甲基安非他命難以完全析離，且亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至因部分甲基安非他命使用於檢驗而滅失，故僅能沒收銷燬驗餘之重量，而非扣案時之重量，附此敘明。

另扣案附表二所示之物，乃被告所有，準備分裝附表一所示毒品之用，業據被告供承在卷，核屬供被告犯本案所預備之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、按刑罰之量定及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑及定應執行刑判斷當否之準據，應就全部判決整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第1884號、第1887號判決意旨參照)。

原判決以被告之責任為基礎，於理由內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定，核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使。

被告上訴意旨以其與母親獨自居住，照顧打理一切家中事務，因開設清潔公司有工作經濟壓力，為排解壓力，一時失慮而碰觸毒品，並非慣常性為之，現已有所徹悟，請求考量被告母親甫做完白內障手術，後續醫療及照顧費用龐大，被告開設之清潔公司業績慘澹，原審判決有期徒刑6月，若被告入監服刑無法照顧母親，易科罰金則金額過重無法負擔，且被告犯行情狀顯可憫恕，有刑法第59條規定之適用為由，指摘原判決量刑過重云云。

然犯罪人之家屬生計，並非刑法第57條量刑事由，本不應成為法院量刑之羈絆，且觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告自80年起至今，多次因毒品等案入監服刑，所服刑期多非短期自由刑，目前更因施用毒品入勒戒處所觀察、勒戒中，其母親在其入監服刑或觀察、勒戒期間，並無難以維生之情形，顯見被告入監服刑其母親仍可自行處理日常生活事務或安排他人代為照顧，且被告案發時不惜以62,000元重資向他人購買並非日常生活必需之毒品供己施用，復於本院審理時供稱自營清潔公司，每月收入約5萬元，可徵被告經濟狀況不差，本件判處6月有期徒刑縱使確定，日後檢察官執行時若同意被告所處之刑以易科罰金方式執行，並給予被告分期給付方式繳納所易科之罰金，衡諸上情，被告資力應足以繳納易科之罰金，何況被告違犯之毒品危害防制條例第11條第4項之罪，其最輕法定本刑為6月以上有期徒刑，被告又有加重法定最輕本刑之事由，縱亦同時有自首之減輕事由，於先加重後減輕其刑，量處有期徒刑6月，亦已屬輕度刑，被告又無刑法第59條規定酌減其刑之情事，業如前述，是其任意指摘原審量刑過重，核無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一
名稱 檢驗前淨重 檢驗後淨重 純質淨重 沒收數量 甲基安非他命（白色結晶） 33.276公克 33.252公克 22.042公克 33.252公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。
甲基安非他命（白色結晶） 18.440公克 18.422公克 10.601公克 18.422公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。
甲基安非他命（白色結晶） 1.289公克 1.272公克 0.784公克 1.272公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。
甲基安非他命（白色結晶） 1.082公克 1.063公克 0.673公克 1.063公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。
甲基安非他命（白色結晶） 0.589公克 0.568公克 0.362公克 0.568公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。
甲基安非他命（白色結晶） 0.164公克 0.145公克 0.101公克 0.145公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。

附表二
編號 名稱 扣案數量 沒收數量 1 夾鍊袋（大） 1包 1包 2 夾鍊袋（小） 1包 1包