臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1284,20210310,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1284號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 賴傳發


(另案在法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監 執行中)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第337號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度撤緩毒偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴傳發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、賴傳發前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度訴字第711號判決判處有期徒刑5月、5月、9月，提起上訴後，經本院以105年度上訴字第160號判決駁回上訴，再提起上訴，由最高法院於民國105年7月13日以105年度台上字第1712號判決駁回上訴確定，並於106年7月10日執行完畢。

仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年7月3日上午9時30分許，在其停放於嘉義市西區某處自小客車內，以將海洛因置於香菸內，再點火吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣於108年7月3日上午9時30分許其剛施用海洛因完畢未久，為警持臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，至其位於嘉義市○區○○里○○路000號住處，請其配合採驗尿液，賴傳發於有偵查權限之機關或人員發覺前，即主動向有偵查權限之警員自首施用海洛因犯行並願接受裁判，且於當日上午11時15分許，同意採驗尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、起訴合法性：

㈠、按毒品危害防制條例第20條於109年1月15日經修正公布，而於同年7月15日生效施行，修正前同條例第20條第3項規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯第10條規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，修正後則將上開「5年後」修正為「3年後」，修正理由略以：因認施用毒品者屬病患性犯人之特質，參酌世界各國醫療經驗與醫學界共識，若施用毒癮成癮者，其心癮甚難戒除，如已執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為者，足見有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒或強制戒治方式戒除身心癮措施等語。

又觀同條例第35條之1第2款規定，可知於修正施行前犯同法第10條案件於修正施行後，審判中案件當由法院依修正後規定處理。

本件經檢察官提起公訴並於毒品危害防制條例上開規定修正施行前之109年6月2日繫屬於原審法院，此有蓋用原審法院收狀章之臺灣嘉義地方檢察署109年6月1日嘉檢卓地109撤緩毒偵22字第1099013207號函附卷可稽（見原審卷第5至8頁），故本件雖係於109年6月2日毒品條例上開條文修正施行前即繫屬於原審法院，惟檢察官起訴後修正之毒品危害防制條例上開條文已生效施行，依前揭說明，本案應適用修正施行後之規定處理，先予敘明。

㈡、被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第103號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，遵守及履行戒癮治療期間自107年2月26日起至108年2月25日止，緩起訴期間則至109年2月25日止。

被告已於108年2月25日完成戒癮治療，有臺中榮民總醫院嘉義分院108年3月15日中總嘉精字第1082500287號函、臺灣嘉義地方檢察署觀護人室108年3月21日辦理緩起訴處分指定命令處遇報告書（見本院卷第149至150之1頁），且緩起訴期間期滿，雖被告另於緩起訴期間涉嫌施用毒品，經該署檢察官於108年12月25日提起公訴，然因緩起訴期間已屆滿，故該署檢察官並未撤銷前揭107年度毒偵字第103號緩起訴處分等情，有該緩起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署處分書、臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年4月14日簽呈及報告書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第141至145頁、第153至155頁），則被告已完成該緩起訴處分所附命之戒癮治療，且上開緩起訴處分並未被撤銷，可認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇（最高法院109年度台非字第76號、第77號、第105號判決意旨參照），其於3年內，再犯本件施用第一級毒品犯行，自應追訴處罰，檢察官提起公訴，依法並無不合，先予敘明。

三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、被告賴傳發於本院審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第98至99頁、第175至176頁），且迄言詞辯論終結前，檢察官及被告均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，與待證事實復具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

四、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第6頁；

偵卷第25至25頁背面；

原審卷第68頁、第81頁、第83至84頁；

本院卷第96頁、第174至175頁、第180至181頁），且被告為警合法採尿送驗之結果，確呈現嗎啡陽性反應一情，亦有臺灣嘉義地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見警卷第13至16頁）。

被告之任意性自白與事實相符，應堪採取。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

五、論罪科刑之理由：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度訴字第711號判決判處有期徒刑5月、5月、9月，提起上訴後，經本院以105年度上訴字第160號判決駁回上訴，再提起上訴，由最高法院於105年7月13日以105年度台上字第1712號判決駁回上訴確定，並於106年7月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），審酌被告施用毒品之前案甫於106年間執行完畢，短期內又再犯本件施用毒品案，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告不適宜量處最低法定刑，亦無何情輕法重而有刑法第59條減輕其刑規定之適用情形，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

㈢、又本案雖係承辦員警持臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，請被告配合採驗尿液，然被告於採尿前，即主動向承辦員警坦承有施用毒品犯行，且於尿液尚未送驗前，即於製作警詢筆錄時供承有上開施用海洛因犯行等情，此有員警職務報告附卷可佐(見警卷第1至3頁)，故於被告主動為上開供述前，員警並無任何證據可合理懷疑被告有本次施用海洛因之犯行至為灼然，被告本案施用第一級毒品犯行，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

六、撤銷改判之理由:

㈠、原審認被告施用毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：１、按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響(最高法院109年度台上大字第3826號判決要旨參照)，原判決猶謂被告曾於91年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，又於92年、96年間因施用毒品案件，經原審法院判處徒刑，故被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，故其所涉本案犯行，自應依法追訴處罰云云，雖被告本件施用毒品犯行應依法追訴處罰，然並非因其在91年間觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內曾有施用毒品犯行經法院論罪科刑之故，而係因其於3年內曾完成等同觀察、勒戒之戒癮治療，業如前述，不可不辨，原判決此部分說明顯有未洽。

２、又原判決以被告於警詢時供出毒品上游（姓名、年籍詳卷），使警方因而查獲，有警卷所附員警職務報告在卷可稽，而依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。

蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。

故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。

亦即上訴人所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項(最高法院109年度台上字第5536號判決意旨參照)。

被告雖於警詢時供出其本案所施用之海洛因係向綽號黑面泉之人購買，並就承辦員警提供之犯罪嫌疑人指認紀錄表所示之人，指認黑面泉之真實姓名即紀錄表上所示李能勇，員警據此移送李能勇於108年4、5月間販賣1次海洛因予被告，惟檢察官最終因查無李能勇於被告指認之時間、地點有販賣海洛因予被告之實據，而對李能勇此部分被移送犯行為不起訴處分，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第5881號不起訴處分書在卷可參(見本院卷第157至160頁)，是承辦員警雖於卷附職務報告說明被告有供出本次所施用毒品來源並因而查獲上游李能勇之情形，惟李能勇嗣後既因缺乏證據證明有被告所指證之販賣毒品犯行，經檢察官為不起訴處分，依前揭說明，被告本件犯行不符毒品危害防制條例第17條第1項規定「因而查獲」之要件，不得依該條項規定予以減輕其刑，原審誤以被告符合該條項規定，因而對被告減輕其刑，亦與法不合。

３、檢察官上訴意旨以被告曾於91年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年9月30日觀察、勒戒執行完畢釋放，又因自92年1月初某日起至同年2月16日止施用第二級毒品甲基安非他命案件，經法院於92年8月25日以92年度簡字第1009號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算一日，復因於96年8月11日及同年8月13日施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因案件，經法院於96年10月31日以96年度訴字第922號判決判處有期徒刑5月及7月，並定其應執行刑為有期徒刑11月確定，是被告於本案再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放後3年以後，依照毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，以及揆諸上開最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨，法院應裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，原審判決被告施用第一級毒品罪，處有期徒刑4月，應非妥適，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決，指摘原判決不當。

惟毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定之「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定之附命完成戒癮治療之緩起訴處分雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

又依本條例所定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒行為人，而係保安處分，其目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，且觀察勒戒係導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，緩起訴附命完成戒癮治療之程序，自當與觀察勒戒處分同視。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行附命完成戒癮治療之緩起訴處分方式，且完成緩起訴所指定之戒癮治療完畢，自毋庸再行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，而重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

蓋被告既完成附命完成戒癮治療之緩起訴所指定之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。

再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則被告經「附命戒癮緩起訴」，依同一法理，應以經「附命戒癮緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3年」內或後再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號、第105號判決意旨參照)。

是被告前因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分並附命完成戒癮治療之最後時間為108年2月25日，依前揭說明，應以完成緩起訴所附戒癮治療後之108年2月25日開始起算該3年之期間，則被告於緩起訴處分期滿後3年內之108年7月3日，再犯本件施用第一級毒品罪，可見其再犯率甚高，原規劃之雙軌戒癮制度功能已無法發揮成效，即應依法追訴審判，而非再度令入勒戒處所觀察、勒戒甚明，檢察官上訴核非有理由，應予駁回。

㈡、本院審酌，被告前有重利、麻醉藥品管理條例、過失傷害、竊盜、毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳，前因施用毒品案件，已經多次觀察、勒戒、戒癮治療或判處徒刑，竟不知警惕，戒除毒癮，其於原審雖供稱本次施用毒品之動機係因父親過世、女兒發育遲緩、農作物歉收等事由心情不佳，然縱有上述情形，被告仍應循其他方式解決或紓解心理壓力，不應執為施用毒品之藉口，其因此再犯本件施用毒品犯行，殊不可取，惟施用毒品僅係自戕行為，被告尚未因此另犯他案，危及他人之財產、生命安全，犯後亦能主動坦承犯行，態度良好，自承為高職畢業，智識程度不低，已婚，育有一名子女，入監前務農，每月收入約新臺幣3萬餘元等一切情狀，量處有期徒刑8月。

七、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。