臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1308,20210316,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1308號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 雷人耀



上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第491號中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第398、488號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、雷人耀前曾因施用毒品，前經臺灣雲林地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第374號為附戒癮治療條件之緩起訴處分，雖在緩起訴期間內另犯他罪而遭撤銷緩起訴處分，然已於民國108年4月23日完成戒癮治療條件，等同於觀察勒戒執行完畢；

竟於前開執行完畢3年內，基於施用第一級毒品之犯意，於108年12月15日下午7時許，在雲林縣二崙鄉油車村某友人處，以針筒注射方式，施用海洛因一次。

二、雷人耀復基於施用第一級毒品之犯意，於109年1月14日上午7時許，在雲林縣麥寮鄉某處所，以針筒注射方式，施用海洛因一次。

理 由

一、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷第88頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；

另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、訴追條件

(一)109年7月15日修正生效之毒品危害防制條例20條第3項、第23條第2項，各規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，此次修正乃考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機（立法理由參照），將追訴條件由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內；

且該「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）；

準此，倘被告被訴施用毒品犯行，距最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放出所，3年後再犯，訴追條件即無欠缺。

(二)又毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序；

被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照）；

反之，經檢察官緩起訴處分為附命戒癮治療之條件，若未完成戒癮治療，則無法補充或替代上開觀察勒戒或強制戒治執行完畢之處遇，始應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。

(三)被告前因施用毒品，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第374號命為附戒癮治療條件之緩起訴處分，戒 癮條件包括被告應自緩起訴處分確定之日起連續1年內治療期程，雖因在緩起訴期間內另犯他罪而遭撤銷緩起訴處分（同署108年度撤緩字第270號），並再行起訴（同署109年度撤緩毒偵字第19號），然已於108年4月23日完成前開連續1年內戒癮治療期程之條件，經該署檢察官以107年緩護療字180號觀護結案，經本院調取前開卷宗查明無誤，並有前開處分書（本院卷第109至111、103至104頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；

被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已於108年4月23日接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，依前開說明，被告係在等同於觀察勒戒執行完畢3年後再犯，應依法訴追。

三、上開犯罪事實一、二，業據被告雷人耀迭於偵審自白不諱，其中犯罪事實一部分，復有立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵398號卷第15頁）、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、自願採證同意書、勘察採證同意書（毒偵398號卷第17至21頁、毒偵488號卷第17至19頁、第23頁）；

犯罪事實二部分，復有立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵488號卷第15頁、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、自願採證同意書、勘察採證同意書（毒偵488號卷第17至21頁、第23頁），與被告之自白相符，堪以採信，前開事實，事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)核被告犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告基於施用之目的而持有第一級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1186號判決判處有期徒刑10月確定，於103年12月27日縮短刑期假釋付保護管束，並於104年10月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。

被告於上開徒刑執行完畢後之5年内，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

經本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，復審酌被告前揭構成累犯之前科，與本案所涉施用毒品之罪質相同，足認被告經刑罰執行完畢後，竟不知悔悟，猶仍再犯本案，顯見守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有加重其刑以收警惕之效之必要，又本案情節無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，是均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所稱犯罪未發覺，知有犯罪事實，而不知犯人為誰，亦屬之。

犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院108年度台上字第3142號判決參照）。

查：⒈犯罪事實一部分，本案被告於108年12月18日採尿前之警詢時陳稱：「(你最近有無施用過毒品?施用何種毒品?於何時何地？）我於108年12月15日19時許在我朋友住處」等語（毒偵398號卷第12頁反面），比對該次警詢後始行採尿送驗，有雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、自願採證同意書在卷（毒偵398號卷第17至21頁）；

觀諸警方經被告同意採集尿液送驗時，無其他積極證據顯示被告身體外觀有何施用毒品之跡象，且員警並無任何證據可合理懷疑被告有本次施用毒品之犯行，足認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，主動供出本案犯罪事實一施用第一級毒品之犯行，對於未發覺之上揭犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

⒉至於犯罪事實二部分，被告於109年3月28日經立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告，檢出嗎啡陽性反應（毒偵488號卷第15頁），然被告於此之前，在109年1月16日警詢時，否認施用毒品犯行（毒偵488號卷第11至14頁），並無承認犯行，自與自首要件不合，併敘明之。

(四)另本案未因被告之供述而查獲毒品來源，此有雲林縣警察局西螺分局109年7月17日雲警螺偵字第1090007701號函檢附職務報告（本院卷第49-51頁）存卷可查，與毒品危害防制條例第17條第1項要件未合，亦併說明之。

五、上訴審判斷

(一)原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款規定，就犯罪事實一、二部分，各論以施用第一級毒品罪（二罪），均依累犯規定加重其刑，犯罪事實一部分並依自首減輕其刑，且先加後之；

復審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，數次因施用毒品案件經判處罪刑確定，足認其未有戒除毒癮之決心；

惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，又其行為本質乃屬自殘行為，犯罪手段平和，且考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳；

兼衡其自陳之智識程度、工作、家庭狀況等一切情狀，各諭知有期徒刑8月、11月；

揆其認事用法無誤，依法量刑，亦屬妥適。

(二)至於原審對訴追條件之認定，認為倘被告於3年内已再犯，經依法追訴處罰，其第3次（或第3次以上）再度施用毒品，應依該條例第10條處罰等旨，理由固有違誤；

然自108年4月23日完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放處遇之見解，本件仍應追訴處罰之結論，並無二致，無庸撤銷，僅於更正追訴條件理由後維持之。

(三)原審檢察官上訴意旨略以：依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例規定，認被告最近一次觀察勒戒執行完畢，於93年11月12日釋放出所，本件施用毒品犯行距93年11月12日，已逾3年，依前開說明，應裁定觀察勒戒，為被告利益上訴，請求撤銷改判等旨；

惟【本院到庭檢察官】具補充理由書更改前開上訴主張，說明略以：依現行實務見解，被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76、77號判決參照），如距完成戒癮治療後未逾3年者，應認已具備訴追條件，起訴並非違背程式，應依新法判處罪刑；

本件被告因施用毒品，前經臺灣雲林地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第374號命為附戒癮治療條件之緩起訴處分，戒癮條件包括被告應自緩起訴處分確定之日起連續1年內治療期程，雖因在緩起訴期間內另犯他罪而遭撤銷緩起訴處分（同署108年度撤緩字第270號），並再行起訴（同署109年度撤緩毒偵字第19號），然已於108年4月23日完成前開連續1年內戒癮治療期程之條件，經該署檢察官以107年緩護療字180號觀護結案，因認被告本件二次施用毒品犯行，距最近一次附命緩起訴處分戒癮治療，未逾3年，符合新法第23條第2項在觀察勒戒執行完畢3年內再犯，應依法訴追之規定，原判決似無起訴程序違背規定情形，請求本院適法之判決等旨，到庭檢察官之論述與本院所持合原審判決訴追條件並無欠缺之論述相符，是原審檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

(四)被告上訴意旨略以：被告於警詢即坦承有犯罪事實二犯行，被告應符合自首要件減刑云云；

惟於檢驗出嗎啡陽性反應之前，並無承認犯行，自與自首要件不合，業論述如前，亦無可採。

(五)從而，被告及原審檢察官之上訴，均無可採，其等上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日