臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1329,20201216,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1329號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官盧駿道
被 告 楊來圜



上列上訴人因被告涉犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第938號中華民國109年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1441號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、起訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年5月31日9時許，在臺南市安南區安中路某工地內，施用海洛因1次。

嗣於同日14時50分許，經警查獲，並當場扣得其所有之海洛因1包（檢驗前淨重0.126公克，檢驗後淨重0.116公克），而後警方徵得其同意後，採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按①案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

②犯毒品危害防制條例（下稱同條例）第10條之施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。

且被告行為後同條例第3項及第23條第2項業經修正，並增定同條例第35條之1，均於109年7月15日生效。

依增定之同條例第35條之1第1款及第2款前段規定：施行前犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪之案件，於施行後，偵查中由檢察官依修正後規定處理，審判中由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

三、而修正後同條例第20條第3項係規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

；

修正後同條例第23條第2項亦僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

，則再犯（含3犯以上）施用第一、二級毒品者，如距最近1次犯該罪，經依同條例第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

四、經查：㈠檢察官起訴被告的本案上開犯行，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第6頁、偵查卷第46頁），且被告的尿液經檢驗有第一級毒品海洛因代謝物陽性反應，有臺南市政府衛生局檢驗結果報告可參（偵查卷第59頁），被告遭扣押的疑似毒品海洛因，經檢驗結果確認亦係海洛因無誤，有高雄市立凱旋醫院鑑定書可參（偵查卷第53頁），被告本案犯行堪先認定。

（原審判決漏未認定被告此次犯行，構成理由乃有缺漏，應由本院補充認定）。

㈡其次，被告曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第807號裁定送觀察勒戒，嗣因有繼續施用毒品傾向，再由原審法院以91年度毒聲字第949號裁定送強制戒治，至92年1月3日裁定停止強制戒治而釋放，並付保護管束，至保護管束期滿，而由臺灣臺南地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第151號為不起訴處分確定，迄今未曾再執行觀察、勒戒或強制戒治等情，有矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見毒偵卷第41頁、訴字卷第16頁至第18頁）。

本案被告施用海洛因之時間，距被告最近一次強制戒治執行完畢釋放時已逾3 年，檢察官依法應聲請法院裁定被告送觀察、勒戒。

㈢至於被告於107年間雖曾因施用毒品案件，經檢察官以107年度毒偵字第1804號附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴處分），被告因未履行該戒癮治療命令，且在緩起訴處分期間更犯其他施用毒品罪，經檢察官以109年度撤緩字第187號撤銷該緩起訴處分，並將前案施用毒品犯行提起公訴（被告前科紀錄編號21、檢察官對被告緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書參照），過往最高法院雖有認為附命緩起訴處分事實上等同於觀察、勒戒處遇的見解。

然查：⒈修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」、「3年內」期間。

是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。

苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。

本件被告經「附命緩起訴」之該次施用第一級、第二級毒品犯行，前無施用第一級、第二級毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒等處遇。

後案又係在「附命緩起訴」經撤銷確定後再犯，與修正後毒品條例第23條第2項、修正前同條例第24條第2項之要件均不相符，自無從適用上述2項規定追訴處罰甚明。

⒉97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3 年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。

上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。

前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。

後者依修正前毒品條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。

而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。

被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。

前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。

依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。

本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。

⒊觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。

本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品已超過3 年，仍應再予觀察、勒戒，此為最高法院最近所採見解，亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。

⒋依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；

修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」

其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。

因此前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院過往認為附命緩起訴處分事實上已接受觀察、勒戒處遇的見解，其論理已失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。

⒌綜上，被告於107年間雖曾因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然基於上開理由，該緩起訴處分已無法再等同視為已經接受觀察、勒戒處遇，因此被告此部分前科紀錄，仍不影響本次犯行應送觀察、勒戒的認定。

㈣檢察官係於109年7月22日偵查終結本案，至109年7月30日繫屬於原審法院，有臺灣臺南地方檢察署109年7月30日南檢文秋109毒偵1441字第1099049449號函文、本案起訴書附卷可憑（見原審卷第7頁、第10頁），因此，依修正後同條例第35條之1第1款規定，檢察官本應依據109年1月15日修正，於109年7月15日施行之同條例規定處理，即向法院聲請對被告裁定送觀察、勒戒；

惟檢察官卻逕予起訴，故本案起訴之程式即屬違背規定，法院即應不經言詞辯論，而為不受理判決之諭知。

㈤沒收部分：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

檢察官於起訴書第2頁記載：「…。

至扣案之海洛因1包，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

」，檢察官已對扣案物品向原審聲請宣告沒收銷燬。

扣案之白色粉末1包，檢出海洛因成分，檢驗前淨重0.126公克，檢驗後淨重0.116公克乙情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查（毒偵卷第53頁），屬第一級毒品之違禁物無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

五、駁回檢察官上訴的理由：㈠原審審理後，認為本案檢察官起訴程式違反規定，而不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理，並依法就扣押毒品為沒收銷燬之諭知，其認事用法並無違誤。

（至於原審漏未積極認定被告構成本案犯行的證據，亦未說明被告於107年間曾經附命緩起訴處分，何以不等同於觀察、勒戒，論理上雖多有疏漏，然判決結論相同，本院不予撤銷）。

㈡檢察官雖上訴主張本案應依法對被告判處罪刑云云，然查：①87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟因當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。

為此，戒毒政策不得不改弦易轍開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。

先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式 。

②本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

③毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

④基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

⑤綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈢因此，檢察官的上訴並無理由，應予駁回。

又檢察官係針對原審諭知不受理的判決上訴，本院認為檢察官的上訴無理由而駁回其上訴，爰不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第372條，判決如主文。

本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日