臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1363,20201217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1363號
上 訴 人
即 被 告 洪煥然
選任辯護人 黃雅萍律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第894號中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪煥然明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列第二級毒品，依法不得持有以及施用，竟基於為供己施用而持有第二級毒品之犯意，於民國109年5月6日，在高雄市楠梓區都會公園附近，向綽號「楊仔」之成年男子以新臺幣9萬元之代價購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命共六包後，即未經許可而持有之。

復於同年月7日上午8時許，基於施用第二級毒品之犯意，在高雄市鹽埕區七賢路某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣洪煥然因另案毒品案件遭通緝，為警於109年5月7日上午11時30分許，在臺南市永康區○○路000號緝獲，洪煥然於員警尚不知其持有上述毒品前，主動對員警表明其攜帶第二級毒品甲基安非他命及吸食器等物，自首而接受裁判，員警經洪煥然同意搜索其身體及隨身包包，扣得白色晶體六包、吸食器一組、玻璃球二個。

員警將扣得之白色晶體送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，推估驗前總純質淨重約117.92公克；

而員警經洪煥然同意對其採尿送驗，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。

二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告洪煥然犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且查無何以不正方法取得其自白之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告於警詢、偵查中所為之自白均有證據能力。

至非供述證據部分，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，而被告為警緝獲當時，員警經其同意進行搜索，在其隨身包包內扣得外觀型態相似之白色晶體六包，總毛重達127.96公克，亦有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣押物品照片十九張、刑案現場照片三張在卷（見警卷第17至25、41至57頁）及白色晶體六包扣案可資佐證。

而扣案之白色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局109年6月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份附卷可參（見偵卷第57至58頁）。

又員警經被告同意對其採尿送驗，在其尿液中檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告各一份（見警卷第33至35頁；

偵卷第45頁）存卷可按。

此外並有吸食器一組、玻璃球二個扣案為憑。

綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠按行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品後進而施用之低度行為，為其持有純質淨重20公克以上第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以108年度簡上字第244號判決判處有期徒刑4月確定，於109年2月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可查，其受上開有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌其前案與本案罪質之關聯性，以及前經徒刑執行完畢後，再犯本案持有、施用毒品之罪，足認其確有刑罰反應力不佳之情形。

又依被告犯罪情節，亦無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。

惟該規定修正理由，指明對於自首者，依原規定一律必減其刑。

不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞，因此，在參考其他立法例後，改採得減主義，委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。

真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。

查被告係因另案毒品案件遭通緝，為警緝獲後，經警詢問是否有攜帶違禁物品時，主動告知其攜帶之隨身包包內藏有第二級毒品甲基安非他命及吸食器等物，此業據被告於警詢中陳明（見警卷第12頁），據此固堪認告係於員警尚未發覺其持有第二級毒品甲基安非他命前，主動坦認上開犯行，合於自首之要件。

然依卷內被告前案紀錄所示，被告前因販賣第二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑12年確定，並與另案施用毒品案件所處之刑定其應執行刑為有期徒刑12年1月確定後移送執行，於106年9月15日縮短刑期假釋出監，然被告於假釋期間多次犯施用第二級毒品、販賣第二級毒品等罪，以致假釋遭撤銷，被告並因之遭通緝。

則被告於前案假釋期間，多次施用第二級毒品，甚至再度販賣毒品，本案為警查獲當時，被告復持有大量之第二級毒品甲基安非他命，足見被告涉毒已深，難認有真誠悔悟之心，本院考量上情，爰不予減輕其刑，以符公平之旨。

四、駁回上訴之理由：原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後仍未思悔悟，竟又再犯販賣毒品案件，經判決應執行有期徒刑12年確定，被告服刑後至106年9月15日方假釋出監，隨後竟再犯多件施用以及販賣毒品案件，足認被告素行不佳，一犯再犯，自制力薄弱，而持有毒品雖未直接危害社會以及他人，然被告本案所持有的第二級毒品數量龐大，情節嚴重，實不宜寬貸；

惟被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，於審理中並提出在職證明、公益服務證明，以及兼衡其智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，並就扣案之第二級毒品甲基安非他命六包（推估驗前總純質淨重約117.92公克，含外包裝袋六只）諭知沒收銷燬；

就扣案之吸食器一組及玻璃球二個諭知沒收，認事用法並無違誤，刑罰裁量及沒收之宣告亦屬妥適。

被告上訴意旨雖謂其合於自首之要件，請求依法減刑云云。

然依刑法第62條前段之規定，自首係「得」減而非「必」減，而被告雖符合自首之要件，但審酌其前案紀錄及犯罪情節，本院認為被告並無真誠悔悟之心，不應減刑，已如前述。

原審所持不予減刑之理由雖與本院相異，然結論並無不同。

被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。