臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1376,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1376號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第706號中華民國109年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第720號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國109 年6 月7 日21時許，在雲林縣斗六市之美樂迪KTV 內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內，再用火點燃後吸食所生煙霧之方式，施用第一級毒品1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

再按檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，而所謂「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言（最高法院88年度台非字第146 號、81年度台上字第876 號判決意旨參照）。

又109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是於修正前後犯第10條之罪者，於新法施行後，均應依現行規定處理。

三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

而「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言，此觀最高法院90年度台非字第368號刑事判決意旨自明。

次按，犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；

觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1年，毒品危害防制條例第20條第1、2項分別定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均於109年1月15日修正公布，並均於同年7月15日生效施行，其中第20條第3項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。

第23條第2項規定修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

又109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年台上大字第3826號刑事裁定意旨參照）。

四、經查： ㈠公訴意旨所指被告上開施用第一級毒品之事實，為被告坦承在卷，且被告於109 年6 月10日，為雲林地檢署採集之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、雲林地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、毒品犯採尿具結書各1 份附卷可稽，是其於上開時地，施用第一級毒品之犯行，已可認定。

惟查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年7 月3 日釋放出所，並由雲林地檢署檢察官以96年度毒偵字第329、659、754號為不起訴處分確定，故其於上述不起訴處分確定後，未曾再經過觀察、勒戒及強制戒治。

是以，被告本案施用第一級毒品往前回溯3年內，其未有接受觀察、勒戒及強制戒治之處遇等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其上開施用第一級毒品之犯行，距離前次觀察、勒戒執行完畢已逾3 年，依前述規定及說明，被告應再予觀察、勒戒或強制戒治。

㈡本案係於新法施行後之109 年9月15日繫屬於原審法院，有臺灣雲林地方檢察署109 年9月15日雲檢原士來109 毒偵720 字第1099025120號函暨原審法院收狀日期戳印在卷可證。

揆諸上開說明，檢察官於109 年7 月15日新法施行後之偵查階段，對於被告於新法施行前所犯之案件，本應依據毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，檢察官誤將本案提起公訴，起訴程式應屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知公訴不受理之判決。

五、駁回上訴的理由：原審以檢察官於起訴繫屬法院之時前開毒品危害防制條例修正條文業已施行，而被告施用第一級毒品時間距其前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，惟檢察官未依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定聲請法院裁定觀察、勒戒，竟仍就本案逕予起訴，其起訴程序違背規定，乃不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，核無違誤。

檢察官上訴意旨略以：被告於前次觀察勒戒執行完畢釋放後，未逾3年即再犯施用毒品案件，既非屬3年後再犯之情形，無須再重新施予觀察勒戒，自應對被告論罪科刑云云，核與上開最高法院大法庭裁定意旨相違，是本件上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官王聖豪提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日