臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1388,20201225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1388號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林文宗



上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第980號中華民國109年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1622號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍個，檢驗後合計淨重壹點貳壹公克）沒收銷燬。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林文宗基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年4月21日晚上8時許，在其位於臺南市○區○○路000號之0租屋處，將第一級毒品海洛因放入香煙，點火吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣於109年4月22日上午8時10分許，因警偵辦另案毒品案件，在臺南市○區○○路000巷00弄路口，持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票拘提被告，經被告向警方坦承其持有海洛因，並同意警方至上址租屋處執行搜索，當場扣得海洛因5包（檢驗後合計淨重1.21公克），而後警方徵得被告同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。

經查：

㈠、109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

而修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯(含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

最高法院109年度台上字第3098號判決、刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定均同此意旨。

㈡、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第2875號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以90年度毒聲字第5159號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同院以91年度毒聲字第142裁定停止強制戒治，嗣於91年1月31日停止強制戒治釋放出所(於同日入監執行他案有期徒刑，強制戒治期滿日為91年8月20日)，嗣並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第832號為不起訴處分確定，被告於上開不起訴處分後5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第758號判處有期刑1年2月確定(嗣經減為有期徒刑7月確定)，嗣於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第3149號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間為96年12月24日至98年12月23日止，且未經撤銷緩起訴處分，嗣未曾再經過觀察、勒戒、強制戒治或相當於觀察、勒戒之緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第41-53頁)附卷可按，前開臺灣臺南地方檢察署檢察官所為之緩起訴處分即表示被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇(最高法院104年度第2次刑事庭會議、100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

是以，本案被告施用第一級毒品往前回溯3年內，既未有觀察、勒戒、強制戒治之處遇或相當於觀察、勒戒之緩起訴處分，其本案所為自應予以觀察、勒戒，而後再視有無繼續施用之傾向，評估是否有施以強制戒治之必要。

㈢、又本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後，於109年7月31日始偵查終結並製作起訴書原本，並於109年8月7日繫屬於原審法院，可知本案於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行後尚在偵查階段，原即應由檢察官依修正後之毒品危害防制條例規定向原審法院聲請對被告裁定觀察、勒戒，而非逕予起訴，是以檢察官逕向原審法院提起本件公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。

是原審以相同認定，不經言詞辯論，逕行諭知不受理判決，自無違誤。

三、上訴駁回之理由：

㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。

修正前之毒品危害防制條例第20條第3項原規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

，修正後之條文則為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。

」，參照毒品危害防制條例第20條第3項之修正立法理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項，並刪除末句中『本條』二字。」

，經比較修正前後之法律，新法係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品犯行，即應再行聲請觀察、勒戒或強制戒治，是經新舊法比較之結果，應以被告行為後之法律即修正後之毒品危害防制條例第20條第3項對被告較為有利。

⒉被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送執行觀察勒戒，因有繼續施用傾向，經同法院裁定送執行強制戒治，後裁定停止戒治交付保護管束期滿，於91年8月20日釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官於91年9月11日以91年度戒毒偵字第832號不起訴處分確定，復於95年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有罪確定；

而本件被告係於109年4月21日，再次施用第一級毒品海洛因，故本件109年4月21日之施用毒品犯行，係初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，為3年後所犯，又本件尚未確定，是否應該當新修正毒品危害防制條例第20條第3項「3年後再犯」之規定，而應依新修正毒品危害防制條例第20條第3項之規定聲請觀察、勒戒，在實務上容有爭議，是本件涉及該條法律解釋之爭議，且具法律上重要性，爰提起上訴，以釐清本條法律解釋之疑義等語。

㈡、被告上訴理由略以：本件被告施用第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，在被告得適用易科罰金之前提下，財產權之限制相對於「觀察、勒戒」實質上係屬自由之限制，顯然財產權限制之易科罰金對被告之刑罰效果較為輕微，依刑法第2條第1項法律變更之規定，財產權限制係屬較有利之法律，故應適用109年7月15日前之毒品危害防制條例，使被告有易科罰金之機會為當等語。

㈢、然查，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採，本件檢察官及被告之上訴均無理由，均應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、沒收部分：

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第40條第2項分別定有明文。

是現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，可單獨宣告沒收之。

㈡、查被告為警查扣之粉塊狀5包（檢驗前合計淨重1.23公克，檢驗後合計淨重1.21公克），經送請鑑定後，確認含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月23日調科壹字00000000000號鑑定書（見偵卷第49頁）在卷可稽，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依同條例第11條第1項規定，不得持有，屬違禁物甚明。

本案被告持有第一級毒品海洛因以供施用之行為，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知，惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因5包，是該等扣案之第一級毒品，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋5個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該等包裝內含之各該第一級毒品視為一體，爰依前揭規定併予宣告沒收銷燬；

至送驗耗費之該第一級毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。

然原判決為不受理判決，並未同時依檢察官之聲請為沒收之宣告，自應由本院補充宣告沒收銷燬及沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第40條第2項，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗聖提起公訴及上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日