臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1446,20201211,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1446號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱柏蒼



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第919號中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1353號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點壹捌零公克）沒收銷燬；

扣案之注射針筒壹支沒收。

理 由

一、公訴意旨略以：被告邱柏蒼基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109 年5 月17日下午2 時許，在高雄市○○區○○路「○○賓館」內，以針筒注射靜脈方式，施用海洛因1次。

嗣被告邱柏蒼因另案遭通緝，為警於109 年5 月19日下午5 時45分許，在臺南市○○區○○路0 段與○○街0 段路口緝獲，並查獲其所有之海洛因1 包（檢驗前淨重0.193 公克）及注射針筒（已使用）1 支等物，並於同日下午7 時10分許，採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

因認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而上開條文所指被告之所在地，係以起訴時為標準。

本件被告邱柏蒼之住所地在高雄市○○區，其所為本案施用第一級毒品海洛因犯行之犯罪地（結果地）亦在高雄市○○區，固均不在臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）管轄區域內，然被告因另案自109年5月20日起在法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行，又本案檢察官係於109年7月13日偵查終結並製作起訴書原本，並於109年7月28日繫屬於原審法院等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本案起訴書、臺灣臺南地方檢察署109年7月28日南檢文慎109毒偵1353字第1099048791號函暨原審法院收狀戳章在卷可憑，是本案起訴時，被告之所在地既在原審法院所管轄區域內之監獄服刑，原審法院就本案自有管轄權。

三、次按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。

經查：

（一）109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

而修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯(含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

最高法院109年度台上字第3098號判決、刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定均同此意旨。

（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第6629號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，復由同院以90年度毒聲字第157號裁定停止強制戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，並於90年8月30日保護管束期滿強制戒治執行完畢，再由臺灣高雄地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1003號為不起訴處分確定，雖被告嗣再因犯施用毒品案件，均經法院判決有期徒刑確定，惟均未曾再經過觀察、勒戒、強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

本件檢察官起訴被告犯施用海洛因之時間為109年5月17日，已在其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放(90年8月30日)後之3年後；

又本案檢察官係於109年7月13日偵查終結並製作起訴書原本，於109年7月28日繫屬於原審法院等情，業如前述，依照前揭說明，此時修正毒品危害防制條例業已生效施行，依同條例第35條第1項第2款規定，偵查中案件應由檢察官依修正後規定處理，是檢察官本應依修正後新法向法院聲請裁定觀察、勒戒，卻逕向原審法院提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。

是原審以相同認定，不經言詞辯論，逕行諭知不受理判決，自無違誤。

四、駁回上訴之理由：

（一）檢察官上訴意旨係以：1、按毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，業於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，參酌該條例修正後之第20條第3項修法意旨，僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明：「…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…」已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者，從而過去實務見解認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已有二犯，非「3年後始再有施用」(非釋放後第一次犯，不符「始再」有施用第一、二級毒品行為之定義)，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，即應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴處分，此有前開修法理由說明綦詳。

2、又按修正後毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項之規定，僅「初犯」及「3年後再犯」毒品危害防制條例之罪者，始應為不起訴處分，則審理中之案件，自應限於被告「初犯」或「3 年後再犯」施用毒品罪者，始應由法院為免刑之判決，至「3 年內再犯」乃至毒品危害防制條例修正前已第三次（或第三次以上）再度施用毒品者，前者依修正後毒品危害防制條例之規定，本應依法追訴、處罰，並無疑義；

而後者既已再犯施用毒品罪並遭法院依修正前毒品危害防制條例相關規定判處罪刑，參照前引最高法院97年度第五次刑事庭會議決議意旨，因其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，此不因再犯之時點係在「3年內」或「3年後5年內」而異。

蓋於行為人觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年後5年內」再犯施用毒品罪者，依修正前毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項之規定，本應依法追訴、處罰，法院依當時有效之上開規定對行為人論罪科刑，並無違誤，自不應以毒品危害防制條例嗣後修正為由，逕行否定該等確定判決之效力。

況就行為人再犯施用毒品之時間係「3 年內再犯」或「3年後5年內再犯」而異其處理方式，前者由法院依法判處罪刑，後者則為免刑之判決並送觀察、勒戒及強制戒治，則僅因再犯施用毒品罪時間點之些許差異，竟使行為人分別受科刑、免刑之判決，如此重大差異是否與平等原則相符，亦非無疑。

從而，本院認於行為人再犯施用毒品罪曾依修正前毒品危害防制條例第10條之規定追訴、處罰之情形，其後第三次（或第三次以上）施用毒品均應依法追訴、處罰，亦有臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第609號判決意旨可茲參照。

3、經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6629號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於90年2月6日停止強制戒治付保護管束，於90年8月30日保護管束期滿而強制戒治執行完畢後，復於94年、96年、97年、105年、108年間，數次因涉犯施用第一級毒品犯行而經法院判決確定，此有被告之全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表、完整矯正簡表各1份在卷可查；

而本件被告係於109年5月17日14時許，在高雄市○○區○○路「○○賓館」內，再次施用第一級毒品，故被告本件施用毒品犯行，顯已非屬觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始再」有施用第一級毒品之行為者，揆諸前開修法理由及實務見解，原審判決所為適用法律是否妥適，尚非無疑，爰依法提起上訴，請依法審酌撤銷原判而更為適當合法之判決等語。

（二）被告上訴理由略以：被告因毒品案件本遭地檢署提出上訴，茲因新舊法實施使上訴不附程序，然有明文規定於新舊法適用時，應適用有利於被告之條例，故請考量准予檢方上訴，被告願接受司法判決，以利被告因現居住台南，家人前來會客較為方便，倘若裁定勒戒於受刑人有諸多不便，且執行即是處罰戒癮重於修口、除掉口魔，非定要勒戒才可除，請求重新裁定受理公訴云云。

（三）然查，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採，本件檢察官上訴及被告之上訴均無理由，均應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、沒收部分：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項分別定有明文。

又按刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項亦定有明文。

是現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；

或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。

（二）查被告為警查扣之白色粉末1包（檢驗前淨重0.193公克，檢驗後淨重0.180公克），經送請鑑定後，確認含有第一級毒品海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第49頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依同條例第11條第1項規定，不得持有，屬違禁物甚明；

另扣案之注射針筒1支為被告所有，且供作被告持以施用海洛因毒品所用之物，業據被告供承在卷。

本案被告持有第一級毒品海洛因以供施用之行為，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知，惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因1包，是該等扣案之第一級毒品，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該包裝內含之各該第一級毒品視為一體，爰依前揭規定併予宣告沒收銷燬；

至送驗耗費之該第一級毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。

另扣案之吸食器1支，與被告本案施用毒品犯行密切相關，且檢察官於起訴書亦已載明聲請沒收該扣案物品之旨，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

然原判決為不受理判決，並未同時依檢察官之聲請為沒收之宣告，自應由本院補充宣告沒收銷燬及沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第40條第2項、第3項，判決如主文。

案經臺灣臺南地方檢察署檢察官林朝文提起公訴、同署檢察官鄭聆苓提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日