臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1456,20201204,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1456號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳育正



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第567號中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第615號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳育正基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年4月21日晚間6時40分許為警採尿前72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。

嗣為警因另件毒品案，於109年4月21日下午5時許，至雲林縣○○市○○里○○0○00號搜索，當場查獲被告及扣得其持有之海洛因1 小包（驗餘淨重0.3013公克），並於同日晚間6時40分許，採其尿液送驗，結果呈海洛因、鴉片代謝物陽性反應，而悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。

而「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言，此觀最高法院90年度台非字第368號刑事判決意旨自明。

再者，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日生效施行，其規定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、經查：㈠被告於109年4月19日某時許，在雲林縣○○市○○路附近，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，業據被告於原審時坦承不諱，並有立人醫事檢驗所109年5月4日濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局○○分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各1份附卷可稽，又有海洛因1包（驗餘淨重0.3013公克）扣案可證，且該扣案物經送鑑驗結果確含有海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院109年5月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份可憑。

足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信，被告確有於前揭時間、地點，施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。

㈡本件被告所涉施用第一級毒品案件，臺灣雲林地方檢察署檢察官雖於109年7月3日偵查終結並提起公訴，惟於109年7月21日始繫屬於原審法院，此有臺灣雲林地方檢察署109年7月21日雲檢原宏109毒偵651字第1099020041號函上所蓋原審法院收狀日期戳印暨檢附之起訴書在卷可考，則依上開規定，本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品案件，應依修正後毒品危害防制條例規定處理。

而被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第712號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年10月7日執行完畢出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第726號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

從而，本案被告施用第一級毒品行為時（即109年4月19日），距其前案（最近1次）觀察勒戒執行完畢釋放，已逾3年，據前揭說明，檢察官應按修正後毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定處理，亦即應為觀察、勒戒之聲請，而非逕予起訴。

㈢綜上所述，本件檢察官就被告施用第一級毒品之犯行逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知公訴不受理之判決。

四、原審因此依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，對被告本案被訴犯行判決公訴不受理，並就扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3013公克，含包裝袋）諭知沒收銷燬，經核並無違誤，應予維持。

檢察官提起本件上訴，指摘原判決諭知公訴不受理有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 12 月 4 日