臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1496,20201211,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1496號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 黃永慶


上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第690號中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第602號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃永慶基於施用第一級毒品之犯意，於民國109 年1 月14日下午某時許，在雲林縣○○鄉○○村0鄰○○街00號住處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同日18時40分許，經警採尿送驗後，檢出嗎啡及可待因陽性反應，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

而「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言，此觀最高法院90年度台非字第368號刑事判決意旨自明。

又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

，而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），是於109年7月15日尚未偵查終結之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。

本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品案件，檢察官於109年9月3日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。

三、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字3826號裁定參照）。

經查：被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以104年度毒聲字第32號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用之傾向，於104年6月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第27號為不起訴處分確定，其後未再受任何觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其本件施用第一級毒品之犯行，距離前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用，是本件檢察官提起公訴，違背上開程序規定，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論而判決不受理，核無違誤。

四、駁回上訴之理由：

（一）檢察官上訴意旨係以：原審諭知本件公訴不受理，固非無見。

惟查：1、按毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，均於108年12月17日修正，並於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令公布，明訂自公布日後6個月施行。

修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：審判中之案件，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理。

經查，本案被告之犯罪時間為109年1月14日，依據前揭說明，原審應依修正後毒品危害防制條例之規定處理，先予敘明。

2、修正後毒品危害防制條例第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，該條修法之立法理由並載明：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項，並刪除末句中「本條」二字。」

足見立法理由已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者。

據此，並參酌過去實務見解之意旨(即最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議)，應認被告第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，然因釋放後3年內已有二犯，顯不符「3年後『始再』有施用第一、二級毒品」之情形，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，而應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴處分。

3、經查，被告黃永慶前於104年間，因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於104年6月24日釋放，並由本署檢察官以104年度毒偵字第27號案件為不起訴處分確定；

嗣其復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以105年度訴字第308號判決判處有期徒刑6月確定、以106年度訴字第364號判決判處有期徒刑8月確定，與另犯之竊盜案件經訂應執行刑為有期徒刑3年，於108年4月24日執行完畢。

此有被告之刑案資料查註紀錄表、施用毒品案件紀錄表及矯正簡表附卷可稽。

據上可知，被告前於上開觀察勒戒執行完畢釋放後(即第一次犯)，3年內又再犯施用毒品案件(即第二次犯)，揆諸前揭說明，被告其後再犯本案施用第二級毒品之罪，已非屬「3年後『始再』有施用第一級、第二級毒品」之應行觀察、勒戒之範疇，而應依法訴追，故本件檢察官起訴，即無不合，原審判決認本件起訴程序違背規定而為逕為諭知不受理判決，適用法律容有疑義。

爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361第1項起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

（二）然查，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

案經臺灣雲林地方檢察署檢察官王聖豪提起公訴及上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日