臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1521,20201217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1521號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳清雄



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第972號中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第1709號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、公訴意旨略以：被告陳清雄前因施用毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於民國108年5月27日執行完畢。

詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年5月26日上午10時許，在其臺南市○○區○○里○○000號住處旁某空屋內，以將海洛因加水稀釋後以針筒注射之方式，施用海洛因1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

貳、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。

又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），是檢察官於109年7月15日尚未偵查終結之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。

本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品案件，檢察官於109年7月29日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。

參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

查：被告最近1次因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，係於90年1月21日執行完畢，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第290號、第1263號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

則被告本件被訴於109 年5月26日施用第一級毒品犯行，距其上開強制戒治執行完畢，已逾3 年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用，是本件檢察官提起公訴，違背上開程序規定。

肆、本件檢察官提起公訴，違背程序規定，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論而判決不受理，核無違誤。

檢察官上訴意旨係以：依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

此為109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例修正前之實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解。

修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」，其他要件則相同。

若有被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年內已再犯，並經依法追訴處罰，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，則依相同之法理及邏輯解釋，應與修正前之實務見解採相同解釋及處理，其之後再犯施用毒品案，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰（即不論依該條例新、舊法之規定，被告均毋庸再送觀察、勒戒）。

本案被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以88年度毒聲字第1923號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年1月22日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官於90年6月6日以90年度戒毒偵字第290號、90年度毒偵字第1263號為不起訴處分確定，其復於前開強制戒治完畢釋放後5年內，因施用第一級、第二級毒品案件，於94年7月29日經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第524號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。

則被告前於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3次以上犯施用毒品案件，揆諸前揭說明，不論依修正前、修正後規定，其後再犯本案施用毒品案件，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，而應依法訴追，本件起訴，即無不合等語。

然查，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字第3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第372條。本案經檢察官林朝文提起公訴、檢察官陳冠霖提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日