臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1529,20201214,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1529號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 王志銘


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第708號中華民國109年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第564號、109年度毒偵字第613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國93年11月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第1391號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之96年7月間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第1011號判決判處有期徒刑10月確定。

再因施用毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑2年確定，於107年10月12日縮刑假釋出監併付保護管束，迄108年4月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

詎仍不知悔改，分別為下列行為：㈠基於同時施用第一級、第二級毒品之犯意，於109年3月20日晚間8時許，在雲林縣○○鎮○○里○○00號住處，以將毒品摻入香菸燃燒產生煙霧方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於是日晚間11時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經嘉義市西區中興路與國城一街交岔路口為警攔檢，經同意自其隨身包包及副駕駛座後方夾層，扣得海洛因3包(驗餘總淨重3.50公克)，復經採集尿液送驗，始悉上情(109年度毒偵字第613號)。

㈡基於同時施用第一級、第二級毒品之犯意，於109年4月24日上午7時許，在上址住處，以將毒品摻入香菸燃燒產生煙霧方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於當日上午8時許，為警持臺灣雲林地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書通知到場採集尿液送驗，而查悉上情(109年度毒偵字第564號)，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

三、經查：㈠本案被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第1391號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第26頁）。

檢察官起訴被告本件施用毒品之時間為「109年3月20日晚間8時許」、「109年4月24日上午7時許」，距前開觀察、勒戒執行完畢之時間超過3 年，依上開最高法院之裁判意旨，仍應給予被告觀察、勒戒之機會，不因前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後是否因另犯該罪，經緩起訴、起訴、判刑或執行而受影響。

㈡被告因本件施用第一級、第二級毒品案件，經檢察官於109年8月31日提起公訴，於同年9月14日繫屬於原審法院等情，有臺灣雲林地方檢察署109年9月14日雲檢原模109毒偵564字第1099025077號函及原審法院收狀日期戳印、起訴書各1份在卷可憑，即本案係在毒品危害防制條例修正施行後方繫屬於原審，依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，應由檢察官依修正後規定處理，故本案繫屬時即欠缺起訴之訴追條件，是檢察官聲請簡易判決處刑，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。

四、原審同此認定，以被告確有施用第一級、第二級毒品之犯行，惟與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3年，而諭知公訴不受理，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：「㈠按毒品危害防制條例新修正第20條第3項規定，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由『5年後』改為『3年後』，其修法之立法理由並載明：『…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…』故該條適用之對象，限於3年後『始再』有施用第一、二級毒品行為者。

再者，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅『初犯』及『5年後再犯』 二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此為109年7月15日新修施行之毒品危害防制條例修正前之實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解。

修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年內再犯』同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為『3年內再犯』，其他要件則相同。

若被告經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年内再犯，並經依法追訴處罰，則依相同之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於『3年後再犯』之規定即應依該條例第10條處罰。

㈡本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月4日予以釋放，並由本署檢察官以93年度毒偵字第1391號為不起訴處分確定。

又因施用毒品等案件，經法院判處應執行有期徒刑2年確定，於107年10月12日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄108年4月13日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。

依前揭說明，本案被告於109年3月20日、4月24日施用毒品之行為即應依法追訴，原判決逕為不受理判決，適用法律尚嫌未洽。」

為由，指摘原判決不當。

然查：原審已詳細敘明於被告本件施用第一級、第二級毒品係在距最近一次觀察勒戒執行完畢釋放已逾3年，即不得另提起刑事追訴，且採與上述最高法院大法庭所闡明相符之定見，檢察官上訴所採之法律見解，業經最高法院刑事大法庭於109年11月18日宣示評議後裁定意旨已如前述，統一見解為只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響之定論。

是以，檢察官就本案提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應判決公訴不受理，法院無庸依職權裁定觀察、勒戒。

至檢察官自得依職權決定聲請觀察、勒戒或戒癮治療，不因案件繫屬在本次毒品危害防制條例修法施行前後而異。

故檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官吳文城提起公訴及上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 12 月 14 日