臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1532,20201222,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1532號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳振華



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第742號中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第852號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告吳振華基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年5月29日為警採尿時起回溯72小時內之某時，在雲林縣○○鄉○○村○○路00巷00號之住處內，以將毒品海洛因及甲基安非他命一起置入玻璃球內，燒烤後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣為警於109年5月29日經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

貳、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。

又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），是檢察官於109年7月15日尚未偵查終結之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。

本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品案件，檢察官於109年9月7日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。

參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

查：被告最近1次因施用毒品案件經強制戒治，係由臺灣雲林地方法院以90年度毒聲字第1225號裁定施以強制戒治1年，於91年7月31日入國防部臺南監獄附設戒治所強制戒治後，因無繼續戒治之必要，經國防部南部地方軍事法院以92年度和裁字第52號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年7月30日保護管束期滿，由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以91年度偵字第18號不起訴處分確定。

至於被告雖曾因施用毒品案件經臺灣雲林地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第1474號為附戒癮治療命令緩起訴處分確定，然並未完成戒癮治療，即經同署檢察官以其於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪，而撤銷緩起訴處分並提起公訴，由臺灣雲林地方法院以100年度訴字第426號案件判刑確定，此後，即無觀察、勒戒、強制戒治，或附戒癮治療命令之緩起訴處分之執行或履行完畢紀錄，以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

則被告本件被訴於109年5月29日回溯72小時內某時之施用第一級、第二級毒品犯行，距其上開強制戒治執行完畢釋放時已逾3年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用，是本件檢察官提起公訴，違背上開程序規定。

肆、本件檢察官提起公訴，違背程序規定，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論而判決不受理，核無違誤。

檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例新修正第20條第3項規定，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」， 其修法之立法理由並載明:「···如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施···」故該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者。

再者，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此為109年7月15日新修施行之毒品危害防制條例修正前之實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解。

修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」，其他要件則相同。

若被告經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年內再犯，並經依法追訴處罰，則依相同之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰。

本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月7日予以釋放，並為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定送強制戒治，於88年7月2日停止戒治出所。

復因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請強制戒治，嗣停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於92年7月30日期滿未經撤銷保護管束視為執行完畢。

依前揭說明，本案被告於109年5月29日為警採尿時起回溯72小時內之某時，施用第一級（上訴書漏載第一級毒品部分）、第二級毒品之行為即應依法追訴，原判決逕為不受理判決，適用法律尚嫌未洽等語。

然查，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字第3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採。

是以，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第372條。本案經檢察官吳文城提起公訴並上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日