臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,224,20200813,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第224號
上 訴 人
即 被 告 陳明元


指定辯護人 楊淑惠律師(義辯律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第773 號中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第2421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院認定之事實、證據及理由，與第一審判決相同，茲引用之，如附件（原判決第2頁第21行證人「施秉承」乃「施秉成」之明顯誤繕，應予更正；

又原判決未及比較新舊法，本院補充敘明於後）。

二、上訴駁回之理由㈠被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

㈡上訴理由及辯護人為被告辯護略以：被告從事水泥工，月收入不過約新臺幣（下同）2 萬至3 萬元，僅高職肄業之教育程度，不法意識本較常人薄弱，被告侵害法益程度較常業之毒販不同，被告思慮欠週，犯案所得12,500元，比較像係吸毒者互相支援，僅供購毒者個人使用，希望可援引刑法第59條之規定酌減其刑。

㈢經查：⒈原審以證人即購毒者施秉成、柯仲遠、許永鵬、楊立麟等人於偵查中之證詞（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）、通訊軟體LINE、微信對話紀錄之翻拍照片、尿液採驗同意書、尿液送驗姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為據，並被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄，認被告涉犯原判決附表編號1至10所示之犯行，事證明確，因而認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（按：修正前即行為時），所犯各罪不另論低度之持有第二級毒品罪（法條競合之吸收關係），且所犯各罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，又被告偵審自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定（按：修正前後規定適用結果均同，爰不予比較新舊法），依法減輕其刑，又本案警方係先查獲蕭美芳、許永鵬，該2人供出毒品來源為被告，並無被告供出毒品來源因而查獲之情形，有原審之公務電話紀錄可參。

是以，原審之採證、認事及用法，並無違誤之處。

而被告行為後，毒品危害防治條例第4條第2項之規定，業於109年1月15日修正為：「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

並於同年7月15日施行。

修正後之法定刑較修正前為重，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前即行為時之規定。

原審判決未及比較，不生影響，併予敘明。

⒉原審復審酌被告染有施用毒品惡習，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品歪風，長遠而言對社會秩序有不利影響，被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告販賣毒品之種類、次數等侵害法益程度、犯罪手段，並被告高職肄業之智識程度，從事水泥工，未婚無子女，父母健在，被告無須扶養他人，月收入約3 萬元之經濟狀況，並其他一切情狀，各量處原判決附表各編號所示之刑，原判決再依定刑原則，認被告販賣毒品集中在民國108 年1 月至2 月間，所犯同質性甚高，販毒對象具有重複性等情，定應執行刑有期徒刑5 年6 月，未扣案之販賣毒品所用之物即被告使用之手機，及犯罪毒品所得共12500 元，均宣告沒收追徵，原審之量刑及沒收，亦屬妥適，於法相合。

⒊刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項( 共十款) 為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

又刑法第59條於94年2月2日修正，其修法理由謂：按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。

本案被告犯罪動機係為賺取販賣毒品之價差，以資獲利，業據被告供明在卷，可見被告獲利意圖明顯，尚非純係挖取部分毒品施用，解除毒癮後再行賣出，被告之不法意識自不因其智識程度不高而衰減，又本案販毒數量及價金雖不高，但販毒對象多達4人，次數高達 10次，情節難認輕微，是各罪倘科以減刑後之最低刑度有期徒刑3年6月，並無情輕法重之憾，被告上訴指原審量刑過重，辯護人指應依刑法第59條之規定酌減，本院難採。

是原審不予酌減被告刑度，於法無違。

三、綜上，被告上訴與辯護人猶執前詞，認應撤銷改判較輕之刑度，為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，作成本判決。

五、本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官呂雅純於原審實行公訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。