臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,256,20200826,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第256號
上 訴 人
即 被 告 徐沅觀



指定辯護人 吳政遇律師（義務律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第604 號中華民國108 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第4708號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐沅觀明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106 年8 月間某日，在臺南市○○區○○路000 號住處，收受鄭為誠（已於同年10月26日死亡）所交付具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），即未經許可而持有之。

嗣因不知情友人蔡世賢與人發生糾紛，徐沅觀於108 年1 月9 日凌晨1 時16分許，攜帶上開改造手槍，與不知情之胡智凱、鍾佳儒、林韋志、陳靖璋等人一同前往臺南市○○區○○里000 號前，並於談判過程拿出上開改造手槍以助聲勢。

嗣經警據報調閱現場監視錄影畫面發現上情，確認並策動徐沅觀投案，徐沅觀始於108 年3 月9日上午9 時53分許，持前開改造手槍至臺南市政府警察局新化分局山上分駐所投案，並經警扣得前開改造手槍。

二、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件被告徐沅觀雖於本院109 年8 月5 日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於109 年6 月16日合法寄存送達被告住居所，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第153 至155頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告經合法傳喚，但無正當理由不到庭，檢察官及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，而被告及辯護人於本院準備程序時，亦同意作為證據使用（見本院卷第98頁），經本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭。惟上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院準備程序均坦承不諱且為認罪表示（見偵卷第10頁；

原審卷第44、190 、195 頁；

本院卷第96、99頁），並有臺南市政府警察局新化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第11至15頁）、槍枝照片8張（見警卷第17頁反面至19頁）、監視器錄影畫面翻拍照片9 張（見警卷第25至29頁）在卷可稽。

而扣案改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局108 年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第23至26頁），足認被告持有之上述改造手槍，係具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲無誤。

從而，被告自白與上開事證相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪部分：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。

修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

」；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

㈡按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之「持有」與「寄藏」為不同之行為態樣，罪名亦異。

前者係指受他人委託代為保管，而其保管中之「持有」，無非係「寄藏」之當然結果，此與後者之自始即單純持有之行為，尚有不同，換言之，「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。

查被告雖供稱扣案改造手槍係「鄭為誠」於106年8 月間某日所交付，惟「鄭為誠」業於106 年10月26日死亡，此有「鄭為誠」個人資料在卷可稽（見警卷第22頁），被告於偵查中亦供稱：後來鄭為誠自殺，我就一直保管這把槍等語（見偵卷第10頁），則被告所收受之扣案改造手槍雖來自於「鄭為誠」所交付，惟其既明知鄭為誠業已死亡，亦無其他證據證明被告確係為他人占有管領該槍，被告顯是為自己占有管領之意思而持有之。

故核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，檢察官起訴意旨認被告所為係犯寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，雖有未洽，但持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，均同列於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，僅係罪名有異，但適用之法條並無不同，爰不另變更檢察官所引應適用之法條。

㈢按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院96年度台上字第5877號判決意旨參照）。

查本案係經警方先行調閱現場監視器錄影畫面，並於108 年2 月14日詢問在場證人胡凱智且製作警詢筆錄後，已確認畫面中持槍之人係被告徐沅觀（見警卷第6 至8 、25至29頁），是偵查機關顯於被告持槍投案前，即已明確知悉被告持有扣案改造手槍之行為，而合理懷疑被告涉犯本案罪嫌，從而被告事後雖於108 年3 月9 日主動持扣案槍枝前往警局投案，惟其行為已非自首，自無自首規定減輕其刑之適用。

㈣復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告持有改造手槍，原已對社會安全構成嚴重威脅，其後因夥人參與談判，竟將扣案改造手槍持往談判處所，藉以助勢震懾眾人，被告本案所為持有槍枝犯行，嚴重危害社會治安，惡性重大，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情，難認有情輕法重而可堪憫恕之情狀，要難依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

叁、上訴駁回理由：

一、原審認被告犯非法持有具殺傷力之改造手槍罪，其事證明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項，並審酌被告未經主管機關許可，非法持有具殺傷力之改造手槍1 枝，且被告深夜將之隨身攜帶外出參與談判，潛在危害社會治安甚鉅，惟念其並未持以犯罪，惡性尚非嚴重；

兼衡被告犯罪後始終坦承犯行，及被告自述○○畢業之智識程度、從事○○○○工作、家庭經濟狀況勉持，需照顧母親等，暨其犯罪之動機、目的、手段、查獲槍枝之數量與其所造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

且說明扣案之改造手槍1枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，係違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當（原判決雖未及就修正前、後之持有改造手槍罪規定為新舊法比較，但因原判決已適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，且其結果並無不同，故對判決不生影響，本院即毋庸撤銷改判，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

從而被告上訴意旨以原審未依刑法第59條減輕其刑且量刑過重，及其行為成立自首云云為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。