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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第280號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳廣超
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
被 告 黃晉宏
上 一 人
選任辯護人 高華陽律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1213號，中華民國108 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第2053號、第2054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃晉宏於107年1月5日15、16時許，在高雄市左營區某處，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命2 包（檢驗後淨重計32.578公克，檢驗前純質淨重已達20公克以上）、甲基安非他命1 小包（毛重0.88公克）、第二級毒品搖頭丸10顆，因見欲與其同行之友人被告吳廣超有帶隨身包包，遂將意圖販賣而持有之上開甲基安非他命2 包、搖頭丸10顆、電子磅秤1 個及夾鏈袋1 大包，均託與知情之吳廣超保管放入包包內，另甲基安非他命1 小包（毛重0.88公克）仍放在黃晉宏身上。
吳廣超知悉黃晉宏有在賣毒品，分別於107 年1 月7 日18時許、107 年1 月8 日15時許，有答應幫黃晉宏代送甲基安非他命與購毒者。
嗣於同年1 月10日15時40分許，黃晉宏、吳廣超與友人陳顥文一起進入臺南市○○區○○路0 段000 號「○○飯店」樓000 房內時，為警查獲，並自吳廣超身上扣得甲基安非他命2 包（檢驗後淨重計32.578公克）、搖頭丸10顆、電子磅秤1 個、夾鏈袋1大包，自黃晉宏身上扣得甲基安非他命1 小包（毛重0.88公克，檢驗後淨重0.583 公克）。
因認黃晉宏、吳廣超2 人涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之共同意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。
又按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。
而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。
換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（最高法院103 年度臺上字第2249號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人涉有上開共同意圖販賣而持有第二級毒品罪犯行，無非係以證人即共同被告吳廣超於警偵中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑定書、黃晉宏之送驗尿液及年籍對照表、濫用藥物檢驗報告、及扣案之甲基安非他命3 包、搖頭丸10顆、電子磅秤1 個、夾鏈袋1 包為其主要論據。
四、訊據被告2 人均堅詞否認涉有上開罪行，辯稱：上開扣案之毒品為渠等共同持有，均供己施用，並非供販賣或意圖販賣之用等語。
經查：㈠證人即共同被告吳廣超於警詢中供稱：因為黃晉宏有在販賣毒品，有時候我會幫忙黃晉宏送毒品給購買的人，因此黃晉宏會無償提供我施用安非他命當作跑腿的犒賞。
我幫忙黃晉宏送毒品給購買人2 次，第1 次於107 年1 月7 日18時許，駕駛000-0000號自用小客車，幫忙黃晉宏送安非他命（數量不清楚）至臺南市東區監理站附近（詳細地點不知道），給自稱他朋友的男子，該名男子沒有拿錢給我，他說他會直接向黃晉宏再算就好。
第2 次於107 年1 月8 日15時許，駕駛000-0000號自用小客車，幫忙黃晉宏送安非他命（數量不清楚）至臺南市○○區○○路○○宮附近7-11超商停車場內（臺南市○○區○○路0 段000 號附近）給自稱他朋友的男子，該名男子沒有拿錢給我等語（警卷二第3 至4 頁）。
其於偵查中則供稱：（問：在警局說你幫忙黃晉宏送毒品2 次？）我有幫黃晉宏2 次，第1 次是在107 年1 月7 日晚上6 點，我開000-0000自小客車幫他送，黃晉宏給我的東西是有用綠色不透明的包裝袋包起來，不過黃晉宏有跟我說那是二級毒品，送到東區監理站，我不知道對方是誰，但是黃晉宏有跟我說特徵，高高瘦瘦，戴眼鏡，我看到對方，問對方是小隻（黃晉宏綽號）的朋友，對方就說是，我就將毒品給對方，我沒有收錢，黃晉宏也沒有跟我說要收錢，我不知道他們如何說的，黃晉宏只叫我幫忙拿給對方。
第2 次是隔天下午3 點，我開000-0000號自小客車，送二級毒品給對方，送到○○路的○○宮附近的7-11，跟前一天是不同的人，黃晉宏一樣跟我說特徵，這個人比較壯，沒有戴眼鏡，到場後，我也是問是不是小隻的朋友，這一次也是沒有拿錢，我不知道他們如何說的。
（問：黃晉宏說是要賣毒品，請你送，還是他是如何說的？）因為我都有施用黃晉宏的毒品，我主動跟黃晉宏說願意幫他拿給對方。
沒有拿到錢。
（問：對方是要向黃晉宏買毒品？）我不清楚。
（問：你如何知道黃晉宏要拿毒品給他人？）黃晉宏有講電話，他說他要拿東西給別人，我說不然我剛好要出門，我順便幫你拿。
不曉得黃晉宏有無販賣毒品等語（偵卷一第19至20頁）。
㈡吳廣超於警詢中供稱因為黃晉宏有在販賣毒品，有時候渠會幫忙黃晉宏送毒品給購買的人，黃晉宏會無償提供渠施用安非他命作為跑腿的犒賞，渠幫忙黃晉宏送毒品給購買人2 次，第1 次在107 年1 月7 日18時許，第2 次在同年月8 日15時許，對方沒有拿錢給渠，對方說會直接向黃晉宏算錢等語。
於偵查中則改稱：不曉得黃晉宏有無販賣毒品。
因為渠都有施用黃晉宏的毒品，渠主動跟黃晉宏說願意幫他拿毒品給對方。
黃晉宏有講電話，他說要拿東西給別人，渠說剛好要出門，順便幫黃晉宏拿給別人。
渠沒有收錢，黃晉宏也沒有跟渠說要收錢，不知道他們如何說的，黃晉宏只叫渠拿給對方等語。
堪認吳廣超於警詢及偵查中所為供述已屬前後不一，是否確與事實相符，已有可疑。
㈢再者，吳廣超於原審中證稱：我跟黃晉宏在一起時，我們只有吸食而已，我沒有看到黃晉宏在賣。
（問：為何你於警局說黃晉宏有在賣？）因為當時製作筆錄前，警方跟我說我這個數量構成販賣，所以我心生恐懼，再加上我當時有吞一粒眠精神不佳，所以我才會說出這些話。
因為我害怕，他說這些毒品不是我的，這樣我沒有罪。
（問：你可以說那些毒品是他的就好了，為何說他在賣，這樣不是在害他嗎？）因為我不懂法律，所以才會這樣說。
107 年1 月7 日、8 日我沒有幫黃晉宏跑腿。
（問；
為何於警局這樣說？）被警方誤導。
（問：如何誤導你？）說我這些毒品太多，構成販賣。
因為我心裡會害怕，想說為何會這樣，又加上我有吞食一粒眠，精神狀況不佳我才會這樣說。
（問：提示吳廣超偵訊筆錄第19頁，你答稱：「我有幫黃晉宏送過2 次，第1 次是在107 年1 月7 日晚上6 點，我開000- 0000 自小客車幫他送，送到東區監理站不知道對方是誰，黃晉宏有跟我說特徵，高高瘦瘦，戴眼鏡，看到對方，對方說是小隻的朋友，就將毒品給對方沒有收錢，黃晉宏沒有叫我收錢。
第2 次是隔天下午，也是同樣開一台自小客車，送毒品給對方，送到海安路的水仙宮附近的7-11，跟前一天不同的，黃晉宏一樣跟我說特徵，這個人比較壯，沒有戴眼鏡，到場後我也是問說是不是小隻的朋友，然後也沒有拿錢。」
這一段話是在地檢署檢察官面前說的，為何你會這樣說？）因為我當下精神不濟。
（問：但是照你的說法，說的很詳細，連車牌號碼、有無收錢，對方特徵、時間、地點等你都說清楚，你確定你精神不濟嗎？）我當時藥效已經在退，很想睡覺，所以想趕快講一講，趕快先休息。
（問：黃晉宏為何要免費給你安非他命？）他就是放在那邊，我就拿來吸食，他沒有說什麼。
我有跟他說我用一下。
我從來沒有幫黃晉宏送過毒品等語（原審卷二第72至77頁）。
依吳廣超於原審所為上開證述，亦與其先前在警詢及偵查中所為之供述或證述不符，明顯反覆不一，實難遽行採信其在警詢中所為供述而認黃晉宏有販賣第二級毒品犯行並由吳廣超2 次代為將毒品送與購毒者。
㈣證人陳顥文於偵查中證稱：因為吳廣超手上拿著飲料及食物，他要我幫忙拿包包，我就拿了，不知道包包內有什麼東西。
當天我在家，吳廣超要我陪他出門，我到長榮中學的7-11找到他後，他朋友黃晉宏開車載我們2 個到○○飯店，不知道吳廣超持有這些毒品等語（偵卷一第26頁）。
其於原審證稱：與吳廣超認識比較久，查獲前認識好幾年，黃晉宏見過1 、2 次面。
1 月10日那天我先跟吳廣超在一起，然後又跟吳廣超去汽車旅館找黃晉宏的樣子，我忘記了，我跟吳廣超那幾天是都有在見面。
有超過3 天，每次與吳廣超碰面的時間只有1 月10日那天比較久，其餘都1 、2 個小時就走了，與吳廣超碰面的時間，黃晉宏也都在。
這幾天我與吳廣超、黃晉宏在一起的時間，沒有看到吳廣超或者黃晉宏拿安非他命給別人。
也沒有聽過黃晉宏叫吳廣超拿毒品給別人等語（原審卷二第86頁）。
則依陳顥文上開證述，亦不足以佐證吳廣超於警詢或偵查中所為證述為可信。
㈤另公訴意旨依憑扣案之毒品甲基安非他命、搖頭丸、電子磅秤、夾鏈袋等物，認被告2 人持有上開第二級毒品均係出於販賣意圖。
然參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而1 次購入較多數量，甚或因為1 次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，仍應參酌其他證據以定之。
而扣案之第二級毒品僅足證明被告2 人持有第二級毒品為數甚多，電子磅秤、夾鏈袋亦非專供販賣毒品時使用之物，亦可供其犯施用毒品罪時所用，尚難執此據行推論被告2 人有意圖販賣毒品之主觀犯意。
㈥又綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查獲被告2 人販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告2 人與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資證明其等持有扣案之甲基安非他命、搖頭丸，除供己施用外，尚有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度。
揆諸前揭說明，自不能僅以被告2 人持有前揭毒品，逕予推論被告2 人係基於販售牟利之意圖而持有前揭毒品，而將其他有利於被告2 人之合理可能均予排除。
公訴意旨認被告2 人係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚難遽信，此部分要屬不能證明被告犯罪。
五、公訴意旨既無法證明被告2 人有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，卷內亦無有關被告2 人意圖販賣而持有第二級毒品之客觀具體事證，則被告黃晉宏陳稱：沒有在販賣毒品，扣案第二級毒品都是供自己吸食施用而持有等語，及吳廣超陳稱：扣案毒品只有10顆搖頭丸我的，其餘都是黃晉宏的，黃晉宏自己要吃的。
因為他忘記帶包包，所以借放在我這邊等語，尚堪採信。
查被告2 人因施用而共同持有本案純質淨重20公克以上之第二級毒品，是核被告2 人所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
又因意圖販賣而持有第二級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，二者均有持有之事實，且基本社會事實同一，檢察官於起訴書亦有敘明，均屬法院審理範圍。
被告2 人於上開第二級毒品持有中，既於107 年1 月10日2 、3 時許，在臺南市○○區○○路0 段000 號○○○汽車旅館房間內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，就此違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之犯行，吳廣超部分業經原審以107 年度簡字第1026號判決處有期徒刑3 月，於107 年5 月10日確定，黃晉宏部分業經原審以107年度訴字第1216號判決處有期徒刑4 月，於107 年12月17日確定，有各該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
而吳廣超於原審中供稱：扣案之毒品在107 年1 月4、5 日起至10日查獲日止之期間有拿來施用，是與黃晉宏一起施用等語（原審卷二第83頁）。
黃晉宏於警詢、偵查及原審準備程序中均一致辯稱：扣案毒品為其所有且為供己施用等語（警一卷第3 頁、偵一卷第30頁、原審卷一第124 頁），被告2 人所述互核相符。
公訴意旨就被告2 人之客觀行為既認為渠等自107 年1 月5 日15、16時許起，共同以一行為同時持有上開不同種類之第二級毒品，而卷內復無其他證據資料顯示被告2 人持有扣案之甲基安非他命3 包、搖頭丸10顆係基於不同之方式或原因而取得，應認係單純一罪。
六、按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論。
吸收犯之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為及重行為吸收輕行為等。
查被告2 人為施用而共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上，於持有中進而施用第二級毒品，其施用第二級毒品之輕行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，2 者間屬實質上一罪之同一案件。
被告2 人施用第二級毒品犯行，既經判決有罪確定，則被告2 人本案共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之同一行為，自應依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免訴。
七、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；
刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第40條第1項、第2項、第3項、第38條第2項分別定有明文。
又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明文。
查本件扣案如附表編號1 至5 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包、搖頭丸10顆（經送驗後僅剩餘8 顆），經送驗後確檢出第二級毒品甲基安非他命、MDA 成分，有高雄市立凱旋醫院108 年1月3 日高市凱醫驗字第56763 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（原審卷一第257 頁），是除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
又上開毒品之外包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
扣案如附表編號6 、7 所示之物，業據被告黃晉宏供稱為其所有且供施用毒品所用，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
八、本院之上訴判斷： ㈠原判決就被告2 人被訴涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之共同意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，諭知免訴之判決，關於扣案如附表所示之物，本於沒收具有獨立性，依刑法第40條第3項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第38條第2項前段等規定，就附表編號1 至5 所示毒品諭知沒收銷毀，就附表編號6 、7 所示之物諭知沒收，均於法有據，認事用法並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨主張：⒈吳廣超、黃晉宏確實有共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，業據吳廣超於警詢證述明確，並有卷內相關證據與甲基安非他命、搖頭丸及電子磅秤、夾鏈袋等扣案，被告2 人此部分犯行應堪認定。
吳廣超於警詢、偵查中均證稱其2 次代替黃晉宏送毒品給他人等語，要無原判決所述其於警詢、偵查中之證述反覆不一之情。
吳廣超僅需自白其等持有上揭毒品，何須自白黃晉宏有在販賣毒品以及其有代替黃晉宏送毒品。
吳廣超此部分犯行既經證明如前，又無證據可證明吳廣超自白與事實不符，其確有起訴書所載意圖販賣而持有第二級毒品犯行，應可確認。
⒉吳廣超雖於原審時翻異前詞稱：其在警局之陳述係於精神狀況不佳、心理恐懼之情況下所為，其於偵訊時稱為黃晉宏送毒品之供述為說謊等語，然經原審勘驗吳廣超警詢筆錄錄影光碟，吳廣超意識清楚、神色自然，精神狀況良好，對於警詢，均能為連續陳述，針對問題適切回答，非單純附和或配合詢問者而回答，未見員警有何以脅迫、利誘、恐嚇或任何不正當之情形等情，足證吳廣超於審理時所述與事實不符，不足採信。
另吳廣超偵訊內容業經檢察官當庭命具結，並告以得拒絕證言之規定後所為，足以擔保其供述之真實性，吳廣超於警、偵訊所為證述較為可採，其於審理中空言翻異前詞，不足採信。
⒊吳廣超辯護人固稱：扣案第二級毒品係吳廣超所有並作為供己吸毒之用，詎黃晉宏因吸食甲基安非他命後於精神恍惚下向吳廣超表示其可向警方自白認罪上揭毒品為其所有，為此被告2 人遂向員警及偵查中為公訴意旨之虛偽自白等語。
然證人陳顥文於原審證稱其在107 年1 月10日前幾天與被告2人碰面僅有1 、2 小時，在107 年1 月10日當日那天碰面比較久等語，要無辯護人所述被告2 人被抓到前三天與陳顥文都在一起，無從證明吳廣超未代替黃晉宏送毒品，亦難認定被告2 人於警、偵訊所述即屬虛偽自白。
⒋本案固無購毒者之指訴，然公訴意旨係認被告2 人共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品罪。
吳廣超有幫黃晉宏代送毒品之事實，已如前述。
而扣案甲基安非他命、搖頭丸足以證明被告2 人持有毒品數量甚多，且被告購得上開毒品後自107 年1 月5 日起至同年月10日為警查獲之時，仍持有數量非微之毒品，堪認黃晉宏所購得毒品已逾其等日常生活施用之數量，亦非黃晉宏日常經濟狀況所得支應，顯非僅係「為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量」。
⒌黃晉宏於審理時供稱：施用甲基安非他命使用玻璃球，用火燒烤，用吸管戳進去玻璃球內算份量，每次施用舀幾公克的重量我記不清楚，每次施用份量都差不多，我沒有秤，我的電子磅秤跟夾鏈袋是因為一開始跟人家買，我怕別人偷工減料用的等語，足證扣案電子磅秤、夾鏈袋並非供黃晉宏犯施用毒品罪所用，且扣案之甲基安非他命尚未分裝，是扣案夾鏈袋顯非僅係害怕其毒品來源偷工減料之用。
吳廣超於審理時稱扣案電子磅秤與夾鏈袋之用途係黃晉宏為克制自己每天施用的量等語，與黃晉宏所述不符，應係卸責之詞，不足採信，被告2 人構成意圖販賣而持有第二級毒品罪甚明。
㈢惟查：⒈吳廣超於警詢中供稱因為黃晉宏有在販賣毒品，有時候渠會幫忙黃晉宏送毒品給購買的人，黃晉宏會無償提供渠施用安非他命作為跑腿的犒賞，渠幫忙黃晉宏送毒品給購買人2 次，第1 次在107 年1 月7 日18時許，第2 次在同年月8 日15時許，對方沒有拿錢給渠，對方說會直接向黃晉宏算錢等語。
於偵查中則改稱：不曉得黃晉宏有無販賣毒品。
因為渠都有施用黃晉宏的毒品，渠主動跟黃晉宏說願意幫他拿毒品給對方。
黃晉宏有講電話，他說要拿東西給別人，渠說剛好要出門，順便幫黃晉宏拿給別人。
渠沒有收錢，黃晉宏也沒有跟渠說要收錢，不知道他們如何說的，黃晉宏只叫渠拿給對方等語。
原判決認吳廣超於警詢及偵查中所為供述前後不一，是否可採，已有可疑，與卷存事證相符。
檢察官上訴意旨主張吳廣超於警詢、偵查中之證述並無反覆不一云云，容有誤會。
⒉吳廣超於原審證稱：我跟黃晉宏在一起時，我們只有吸食而已，我沒有看到黃晉宏在賣。
因為當時製作筆錄前，警方誤導我，跟我說我這個數量構成販賣，所以我心生恐懼，再加上我當時有吞一粒眠精神不佳，所以我才會說出這些話。
我沒有幫黃晉宏送毒品。
在檢察官那邊的供述是因為我當下精神不濟。
我當時藥效已經在退，很想睡覺，所以想趕快講一講，趕快先休息。
黃晉宏就是毒品放在那邊，我就拿來吸食，他沒有說什麼，我有跟他說我用一下等語。
依吳廣超於原審所為上開證述，亦與其先前在警詢及偵查中所為之供述或證述互有矛盾不符。
原審於108 年5 月21日當庭勘驗吳廣超107 年1 月10日警詢錄音錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可參（原審卷一第356 至383 頁），上開勘驗結果雖認警員語氣平和，吳廣超意識清楚、神色自然，精神狀況良好，均能連續陳述，並能夠針對問題適切回答，未見員警有何以脅迫、利誘、恐嚇或任何不正當之情形。
惟縱認員警對吳廣超並無任何以不正方式詢問，因吳廣超之歷次供述多所翻異，實難遽信其在警詢中所為供述確與事實相符而可採。
上訴意旨以吳廣超之警詢筆錄並未如渠在原審所證述有受到員警誤導情事，可據以認定被告2 人有意圖販賣而持有第二級毒品犯行云云，尚非可採。
⒊吳廣超於警詢、偵查及原審之供述或證述，反覆矛盾不一，已如上述，檢察官以吳廣超偵查中之證述有具結，認其偵查中之證述較為可採，已難認有理，況依吳廣超前開於偵查中所為證述，其證稱：不曉得黃晉宏有無販賣毒品。
渠主動跟黃晉宏說願意幫他拿毒品給對方。
沒有收錢，黃晉宏也沒有跟渠說要收錢，不知道他們如何說的等語，亦不足以證明黃晉宏有販賣第二級毒品犯行及吳廣超有代黃晉宏送毒品給購毒者犯行。
縱吳廣超於警詢中供述渠有2 次（107 年1 月7日及同年月8 日）幫黃晉宏送安非他命予購毒者等語，然吳廣超此部分證述自始即為黃晉宏所爭執否認，況吳廣超上開供述，嗣後已經翻異，莫衷一是，難以遽信。
且吳廣超就本件起訴之扣案如附表編號1 至5 所示毒品，從未自白與黃晉宏共同犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，能否以吳廣超曾經在警詢中供述先前在107 年1 月7 日、8 日曾幫黃晉宏送過2 次毒品予購毒者，即執為吳廣超就扣案如附表編號1 至5 所示毒品已經自白與黃晉宏共同犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，誠有疑問。
又黃晉宏自始否認有何販賣第二級毒品或意圖販賣第二級毒品而持有毒品犯行，辯稱：那些毒品是我準備要自己施用的，不是要準備販賣他人的等語，明顯否認有公訴意旨所指犯行。
上訴意旨主張吳廣超自白黃晉宏有在販賣毒品以及其有代替黃晉宏送毒品，應可確認被告2人有共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行等語，難以憑採。
⒋依證人陳顥文於偵查及原審所為證述，亦不足以佐證吳廣超於警詢或偵查中所為證述較為可信，已詳敘如前。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。
被告2 人並未自白本案犯行，吳廣超之警詢供述真實性可疑，檢察官所提出證據無法證明被告2 人有共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，自應認為被告並無公訴意旨所指犯行，被告無庸證明自己無檢察官所指犯罪行為。
上訴意旨主張陳顥文之證述，無從證明辯護人所述吳廣超未代替黃晉宏送毒品，亦難認定被告2 人於警、偵訊所述即屬虛偽自白云云，核與陳顥文上開證述不符。
且被告及辯護人本即無庸證明自己有無公訴意旨所指犯行，被告辯解是否虛偽，亦無從據以推論公訴意旨所主張犯罪即為成立。
上訴意旨以被告及辯護人所辯為虛偽，推論被告有公訴意旨所指犯行，容有誤會。
⒌吳廣超之歷次供述反覆不一，難以遽信，本案亦無購毒者之指訴，上訴意旨固主張扣案甲基安非他命、搖頭丸數量甚多，已逾其等日常生活施用之數量，亦非黃晉宏日常經濟狀況所得支應，顯非僅係「為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量」等語。
惟查，檢察官並未舉證證明黃晉宏、吳廣超2 人平日施用甲基安非他命、搖頭丸之數量為多少，亦未舉證證明黃晉宏日常經濟狀況如何？何以其平日所得無法支應購買扣案如附表編號1 至5 所示毒品？原先查扣之搖頭丸數量10顆（鑑驗後餘8 顆），衡情亦無何明顯過多情事，則上訴意旨推論扣案如附表編號1 至5 所示毒品，顯非被告2 人「為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量」云云，自嫌無據。
從而上訴意旨主張扣案毒品數量甚多，足以證明被告2 人有共同意圖販賣主觀犯意而持有第二級毒品，應非可採。
⒍黃晉宏於原審時固供稱：施用甲基安非他命使用玻璃球，用火燒烤，用吸管戳進去玻璃球內算份量，一次的重量我記不清楚，每次施用份量都差不多，沒有秤，電子磅秤跟夾鏈袋是一開始跟人家買，怕別人偷工減料用的等語，固與吳廣超於原審時供稱扣案電子磅秤與夾鏈袋之用途係黃晉宏為克制自己每天施用的量等語，2 人所述不符，惟扣案電子磅秤及夾鏈袋係黃晉宏所有，並非吳廣超所有，僅因黃晉宏忘記帶包包，而寄放在吳廣超包包內保管，則關於扣案電子磅秤與夾鏈袋之用途，應以所有人即黃晉宏之供述為可信，吳廣超所述應出於推測之詞，難以遽採。
又縱被告2 人關於扣案電子磅秤及夾鏈袋之用途供述不一，依渠等所述均仍屬供己施用毒品使用之目的，且可認被告2 人否認扣案電子磅秤及夾鏈袋係供販賣毒品使用。
上訴意旨以被告2 人所述扣案電子磅秤及夾鏈袋用途不一致，認為足以推論證明被告2 人有共同意圖販賣而持有第二級毒品罪犯行，不能認為有據。
⒎查現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。
原判決本於沒收具有獨立性，依刑法第40條第3項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第38條第2項前段等規定，就被告2 人被訴涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之共同意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，諭知免訴之判決，另就附表編號1 至5 所示毒品諭知沒收銷毀，就附表編號6 、7 所示之物諭知沒收，均於法有據，認事用法並無違誤。
檢察官對於被告2 人持有扣案如附表所示之物犯行提起上訴，然其既當庭表示對原判決關於沒收部分之諭知沒有意見等語（本院卷第184 至185 頁），則檢察官關於原判決沒收部分之上訴，應無具體之上訴理由，則其此部分上訴，亦難認有理。
九、按對於原審諭知免訴之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。
檢察官執前揭上訴理由，指摘原判決不當，均難認有理，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
附表：
┌──┬───────────┬──┬───────────┐
│編號│ 物品名稱 │數量│ 備註 │
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│1 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │白色結晶 │
│ │（含外包裝袋1只） │ │檢驗前淨重31.268公克、│
│ │ │ │檢驗後淨重31.258公克。│
│ │ │ │純度約75.80%，檢驗前總│
│ │ │ │純質淨重約23.701公克 │
├──┼───────────┼──┼───────────┤
│2 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │白色結晶 │
│ │（含外包裝袋1只） │ │檢驗前淨重1.103公克、 │
│ │ │ │檢驗後淨重1.091公克。 │
│ │ │ │純度約75.53%，檢驗前總│
│ │ │ │純質淨重約0.833公克 │
├──┼───────────┼──┼───────────┤
│3 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │白色結晶 │
│ │（含外包裝袋1只） │ │檢驗前淨重0.569公克、 │
│ │ │ │檢驗後淨重0.557公克。 │
│ │ │ │純度約77.47%，檢驗前總│
│ │ │ │純質淨重約0.441公克 │
├──┼───────────┼──┼───────────┤
│4 │第二級毒品MDA │4顆 │藍色圓形錠劑 │
│ │ │ │檢驗後淨重1.185公克 │
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│5 │第二級毒品MDA │4顆 │藍色圓形錠劑 │
│ │ │ │檢驗後淨重1.186公克 │
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│6 │電子磅秤 │1個 │ │
├──┼───────────┼──┼───────────┤
│7 │夾鏈袋 │1包 │ │
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