臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,442,20200806,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第442號
109年度上訴字第456號
上 訴 人
即 被 告 王永霖


指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度重訴緝字第1 號、108 年度訴字第1092號中華民國109 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第14124 號，暨追加起訴案號：108 年度蒞追字第7 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王永霖犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二編號1 至3 、6 至8 、附表三編號1 、2 、4 至16所示之物，均沒收。

事 實

一、王永霖明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟分別為下列行為：㈠基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於民國104 年8 月間某日，在某不詳處所，自「陳漢良」處取得如附表一編號1 所示具殺傷力之子彈3 顆，而持有之。

㈡基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於105 年6 月間，自網路某賣家購得玩具槍、相關零件及如附表三編號2 、3 所示之底火、火藥後，隨即在臺南市○○區○○○街00巷0 號住處，以前開所購得之零件及其所有如附表三編號6 至16所示之工具，先製造槍枝之改造金屬撞針及土造金屬槍管，繼將改造金屬撞針、土造金屬槍管換裝於玩具槍，再予以固定測量、打磨、壓製槍管膛線，且將底火、火藥填充於裝飾彈內，而製造如附表二編號1 至6 所示之槍枝、子彈（分別既、未遂），以及附表二編號7 、8 所示之槍砲主要組成零件。

㈢嗣經警於105 年8 月17日12時5 分許，依法搜索上址王永霖住處，扣得如附表一、二、三所示之物，而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院於準備程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告王永霖及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院109 年度上訴字第442 號卷《下稱本院卷》第89-92 頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實欄一㈠非法持有具殺傷力子彈、事實欄一㈡非法製造槍枝、子彈等犯罪事實，業據被告供認不諱（警卷第1-5頁、臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第14124 號卷《下稱偵卷》第6-7 頁、原審108 年度重訴緝字第1 號卷《下稱原審卷二》第320 頁、本院卷第88頁），並有如下證據可資證明：㈠原審法院105 年度聲搜字第692 號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（警卷第6 -12 頁）、現場照片20張（警卷第13-22 頁）、臺南市政府警察局（槍枝編號000000）槍枝初步檢視報告表1 份及槍枝初步檢視相片8 張、（槍枝編號000000）槍枝初步檢視報告表1 份及槍枝初步檢視相片10張、（槍枝編號000000）槍枝初步檢視報告表1 份及槍枝初步檢視相片10張、（槍枝編號000000）槍枝初步檢視報告表1 份及槍枝初步檢視相片10張、（槍枝編號000000）槍枝初步檢視報告表1 份及槍枝初步檢視相片10張（警卷第29-32 、33-37 、38-42 、43-47、48-52 頁）、臺南市政府警察局第五分局違反槍砲彈藥刀械管制條例等案採證報告、採證照片55張、勘察採證同意書、證物清單各1 份、刑事案件證物採驗紀錄表2 份（偵卷第25-47 頁）、臺南市政府警察局105 年10月14日南市警鑑字第0000000000號鑑定書1 份（偵卷第73-74 頁）、臺南市政府警察局第五分局106 年3 月28日南市警五偵字第1060151147號函暨檢附之職務報告1 份（原審105 年度重訴字第27號卷一《下稱原審卷一》第66-67 頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊109 年1 月2 日員警職務報告1 份暨檢附之照片3 張（原審卷二第305-308 頁）附卷可稽。

㈡如附表一、二、三所示之物，扣案可資佐證。

又扣案之附表一、附表二、附表三編號1 、4 、5 所示之物，經送請鑑驗結果如下：⒈內政部警政署刑事警察局105 年10月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨檢附送鑑物品照片38張（偵卷第57-62 、66-70 頁），鑑定結果：⑴送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000；

即附表二編號1），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力。

⑵送鑑手槍3 枝，鑑定情形如下：①1 枝（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣；

即附表二編號2 ），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

②1 枝（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣；

即附表二編號6 ），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，依現狀，認不具殺傷力。

另依據臺灣臺南地方檢察署105 年9 月19日南檢文善105 偵14124 字第58159 號函指示，經以同案鑑定結果之土造金屬撞針組裝測試，無法供組裝於槍枝內使用。

③1 枝（即附表二編號3 ），認分係金屬滑套、土造金屬槍管、金屬槍身、金屬彈匣；

另依據臺灣臺南地方檢察署105 年10月5 日南檢文善105 偵14124 字第61566 號函指示，經組裝測試，可供組成改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺復進簧、復進簧桿，惟仍可以單顆方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

另同案鑑定結果之2 組較短之金屬復進簧、金屬復進簧桿，經組裝測試，均可供本槍組裝使用。

⑶送鑑子彈10顆，鑑定情形如下：①3 顆（即附表一編號1 ），認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。

②1 顆（即附表二編號5 ），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。

③6 顆（即附表二編號4 ），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。

⑷送鑑彈匣3 個，認均係金屬彈匣。

⑸送鑑改造槍管11枝（即附表二編號7 及附表三編號1 ），鑑定情形如下：①1 枝，認係土造金屬槍管。

②1 枝，認係改造金屬槍管（阻鐵已車通）。

③5 枝，認均係土造金屬槍管。

④4 枝，認均係土造金屬槍管半成品。

⑹送鑑改造槍機座1 個（即附表三編號5），認係金屬槍機。

⑺送鑑改造撞針（含彈簧）1 支（即附表二編號8 ），認係土造金屬撞針（含撞針復位簧）。

⑻送鑑槍枝零組件1 包（即附表三編號4 ），認分係金屬復進簧、金屬復進簧桿（較長1 組、較短2 組，其中較短2 組均可供同案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）組裝使用）、金屬彈簧。

⑼送鑑槍枝零組件1 包（即附表三編號4 ），認分係金屬擊錘、金屬扳機連桿、金屬槍管固定鈕、金屬滑套固定卡榫、金屬彈簧等物。

⒉內政部105 年11月10日內授警字第1050873141號函1 份（偵卷第75-76 頁），參據上開警政署刑事警察局105 年10月24日刑鑑字第1050080884號鑑定書鑑定結果，審認如下：⑴「送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），……，認具殺傷力。」

前揭土造金屬槍管及土造金屬槍機等物品，認均屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件。

⑵送鑑手槍3 枝：①「1 枝（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），……，認具殺傷力。」

前揭土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件。

②「1 枝（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），……，認不具殺傷力。」

前揭土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件。

③「1 枝，認分係金屬滑套、土造金屬槍管、金屬槍身、金屬彈匣。」

前揭土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件；

餘金屬滑套、金屬槍身及金屬彈匣等物品，認非屬公告之槍砲主要組成零件。

⑶送鑑子彈10顆：①「3 顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

前揭子彈均毋須認定是否為公告之彈藥主要組成零件。

②「1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」

前揭子彈毋須認定是否為公告之彈藥主要組成零件。

③「6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」

前揭子彈均毋須認定是否為公告之彈藥主要組成零件。

⑷「送鑑彈匣3 個，認均係金屬彈匣。」

前揭物品，認均非屬公告之槍砲主要組成零件。

⑸送鑑改造槍管11枝（即附表二編號7 及附表三編號1 ）：①「1 枝，認係土造金屬槍管。」

前揭物品，認屬公告之槍砲主要組成零件。

②「1 枝，認係改造金屬槍管（阻鐵已車通）。」

前揭物品，認屬公告之槍砲主要組成零件。

③「5 枝，認均係土造金屬槍管。」

前揭物品，認均屬公告之槍砲主要組成零件。

④「4 枝，認均係土造金屬槍管半成品。」

前揭物品，認均非屬公告之槍砲主要組成零件。

⑹「送鑑改造槍機座1 枝，認係金屬槍機。」

前揭物品，認非屬公告之槍砲主要組成零件。

⑺「送鑑改造撞針（含彈簧）1 枝，認係土造金屬撞針（含撞針復位簧）。」

（即附表二編號8 ）前揭物品，認屬公告之槍砲主要組成零件。

⑻「送鑑槍枝零組件1 包，認分係金屬復進簧、金屬復進簧桿《較長1 組、較短2 組，其中較短2 組均可供同案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）組裝使用》、金屬彈簧。」

前揭金屬復進簧、金屬復進簧桿及金屬彈簧等物品，均未列入公告之槍砲主要組成零件。

⑼「送鑑槍枝零組件1 包，認分係金屬擊錘、金屬扳機連桿、金屬槍管固定鈕、金屬滑套固定卡榫、金屬彈簧等物。」

前揭金屬擊錘，認非屬公告之槍砲主要組成零件；

餘金屬扳機連桿、金屬槍管固定鈕、金屬滑套固定卡榫及金屬彈簧等物品，均未列入公告之槍砲主要組成零件。

⒊內政部警政署刑事警察局106 年6 月13日刑鑑字第0000000000號函1 份（原審卷一第124 頁）：另送鑑非制式子彈7 顆（即上開⒈⑶②③部分，即附表二編號4 所示之子彈6 顆及附表二編號5 所示之子彈1 顆），其中未試射子彈4 顆，均經試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力；

1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。

⒋內政部警政署刑事警察局109 年5 月8 日刑鑑字第0000000000號函1 份（本院卷第104之3 頁）：送鑑子彈（含彈殼）2 顆，（即上開⒈⑶①部分，附表一編號1 ），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。

⒌承上說明，附表一編號1 所示之子彈3 顆，及附表二編號4所示之子彈4 顆，為具殺傷力之子彈；

附表二編號1 至3 所示之槍枝，係具殺傷力之改造槍枝；

附表二編號6 至8 所示之物，均屬槍砲主要組成零件。

二、綜上所述，被告之任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。

從而，本件事證明確，被告上開非法持有具殺傷力子彈、非法製造槍枝、子彈等犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於109 年6 月10日修正公布，並自同年月12日施行。

而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金」、第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指『制式』或『非制式』之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式』或『非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金」、第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式』或『非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

是修正後槍砲彈藥刀械管制條例對於製造槍砲之處罰，已不再區分『制式』或『非制式』而適用不同之法條，而係依管制槍砲之特定類型決定適用條文，亦即「火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物」，適用該條例第7條，而「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，則適用第8條論處。

㈡查被告係製造如附表二編號1 所示之改造散彈槍，而散彈槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之獵槍（參見最高法院103年度台上字第1324號判決意旨），於修正後應適用該條例第8條第1項規定，且依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第8條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第8條規定處罰，經比較新舊法後，修正後第8條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。

又被告所製造附表二編號2 、3 、6 所示之改造手槍（既、未遂），即屬修正後第4條第1項第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第1項，經比較新舊法結果，修正後同條例第7條第1項之法定刑較修正前同條例第8條第1項之法定刑為高，自以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定較有利於被告。

綜上，就被告非法製造附表二編號1 至3 、6 所示之槍枝部分，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。

二、核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪；

就事實欄一㈡部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項（修正前）之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法製造具有殺傷力之子彈罪。

三、罪數部分：㈠被告就事實欄一㈡所示製造槍枝、子彈之行為（即附表二編號1 至6 所示），雖製造行為模式略有不同，然製造之時間均在105 年6 月至8 月間，且製造地點均在被告上開住處，則被告製造槍枝、子彈行為，係分別侵害同一之社會法益，且於同時期密切實施，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各屬接續犯。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪（最高法院96年度台上字第5523號判決要旨參照）。

查被告基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，著手製作附表二編號1 至6 所示之槍枝、子彈，雖僅其中附表二編號1 至3 所示之槍枝有殺傷力，附表二編號6 所示之槍枝則未具殺傷力，及附表二編號4 僅其中子彈4 顆有殺傷力，附表二編號4 其餘子彈2 顆暨附表二編號5 所示子彈1 顆，均不具殺傷力，然其未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈未遂行為，應為未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈既遂行為所吸收，不另論罪。

㈢被告製造槍枝之前、後，製造或持有槍砲主要組成零件之行為，係製造之階段行為，均不另論罪。

又被告非法製造具殺傷力之槍枝、子彈後持有之行為，為製造行為所吸收，亦不另論罪。

㈣被告以一行為同時非法製造具有殺傷力之槍枝及子彈，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項（修正前）之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法製造具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤被告所犯如事實欄一㈠之非法持有具有殺傷力之子彈罪，及如事實欄一㈡之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕：㈠累犯：⒈司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。

⒉被告前因施用毒品、竊盜等案件，經原審法院以98年度聲字第2289號裁定應執行有期徒刑3 年4 月，並因竊盜案件，經原審法院以98年度訴字第1477號判處有期徒刑7 月確定。

上開二案接續執行，於101 年9 月17日縮短刑期假釋付保護管束，並於102 年2 月5 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

本院審酌被告未因前開犯罪科刑執行完畢而受有警惕，於執行完畢後5 年內再犯，足認其對於刑罰之反應力薄弱，又如事實欄一㈠、㈡所示部分，雖與前案為不同性質之罪，然被告非法持有具有殺傷力之子彈、非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為，對生命、身體及社會安全危害甚鉅，而有特別之惡性，亦足認其對刑罰之反應力薄弱，且權衡被告犯罪之情節、再犯本案之罪與累犯前案執行完畢之時間差距等各情後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案各罪除法定刑為無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘部分依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事。

故就被告所犯上開各罪，除就法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。

㈡自首：⒈按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。

換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；

或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。

此時，上開2 種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。

相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108 年度台上字第3146號判決意旨參照）。

⒉證人即承辦員警王志成於本院時已證稱：起初被告是被檢舉持有槍械，我們是直接以被告違法持有槍械來聲請搜索票，於搜索前並不知道被告有製造的能力。

搜索當天，我們去到被告住處門口，該處是三合院那種古厝民宅，被告將製造工具直接放在門口，被告剛好就在門口改造、保養槍械，我們一看到被告有槍械，手上並拿著一支半成品的槍，全部的人馬上持槍下車壓制他，這時候已知被告有能力製造槍械，且被告當場也跟我們承認他有能力製造，所以我們是先查到這些東西、工具、槍彈的違禁品，已經懷疑他有改造槍械的能力，被告是在搜索扣得改造槍械工具時，才向我們表明說有能力改造槍械（本院卷第131-135 頁）等語，並有臺南市政府警察局第五分局109 年5 月29日南市警五偵字第1090268212號函暨檢附之職務報告1 份（本院卷第113-115 頁）在卷可考。

⒊據上所述，於被告向警方供承非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝等犯行前，警方已依被告在住處門口所放置之工具、機器，並被告手上正持有（保養）半成品改造手槍等現場跡證，而合理懷疑，亦即依此等客觀性證據已足使警方「有確切之根據得合理之可疑」被告涉犯非法製造槍彈情事，而與「對於未發覺之犯罪」要件不符，自無自首減輕其刑規定之適用。

從而，被告上訴主張：其向警方自首非法製造槍彈云云，核無足採。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原判決以被告就事實欄一㈠所示非法持有具有殺傷力之子彈，事實欄一㈡所示非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠就事實欄一㈠（即附表一編號1 ）部分，未試射之2 顆子彈，均經本院送請鑑定試射，已不具違禁物之形態，原審未及審酌而依違禁物之規定予以宣告沒收，容有未洽。

㈡如附表二編號8 （即原判決附表三編號2 ）所示之改造金屬撞針1 枝，應屬槍砲主要組成零件，並如附表三編號3 （即原判決附表二編號9 ）所示之火藥2 盒，非屬彈藥主要組成零件，已如前述。

原審疏未詳究，誤認火藥2 盒係屬彈藥主要組成零件，及改造金屬撞針1 枝非屬槍砲主要組成零件，尚有違誤。

㈢臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第17899 號移送併辦部分，係被告遭警於105 年8 月17日搜索查獲後，又另行起意，基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，而持有尚未被查獲之子彈7 顆，且此部分未經起訴，無從審理（詳後述）。

原審未予細究，逕認與事實欄一㈡部分為同一案件，而併予審酌論罪，於法尚有未符。

㈣原審就被告構成累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑部分，未併予敘明法定刑中無期徒刑部分不得加重，亦有未洽。

㈤被告上訴意旨以事實欄一㈡部分符合自首要件，及原審量刑過重為由，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原審既有前開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告無視法令，竟非法持有具殺傷力之子彈，甚至進而非法製造具殺傷力之槍枝、子彈，實值非難。

又考量其持有子彈及製造槍枝、子彈之數量，並製造槍彈對社會治安之潛在危險。

兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後始終坦認犯行之犯後態度。

暨被告自陳國小畢業之智識程度，幫忙家裡販賣水果，與父親、哥哥同住等一切情狀，就事實欄一㈠部分，量處被告有期徒刑八月，併科罰金新臺幣（下同）二萬元；

就事實欄一㈡部分，量處被告有期徒刑五年六月，併科罰金八萬元，並定其應執行有期徒刑五年八月，併科罰金九萬元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1 至3 所示具有殺傷力之改造散彈槍1 枝、改造手槍2 枝，及如附表二編號6 至8 所示之槍砲主要組成零件，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。

㈡至於扣案如附表一編號1 所示具有殺傷力之子彈3 顆，及附表二編號4 所示子彈6 顆（4 顆具殺傷力、2 顆不具殺傷力）、附表二編號5 所示子彈1 顆（不具殺傷力），已鑑驗試射完畢，所餘部分已不具殺傷力，或原不具殺傷力，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

㈢扣案如附表三編號1 、2 、4 至16所示之物，均為被告所有，且為供或預備供犯製造槍枝、子彈所用之物，或犯本案製造槍枝、子彈犯行所生之物，已據被告供承在卷（原審卷二第330 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

㈣扣案如附表三編號3 所示之物，已經銷燬；

附表四編號1 至4 所示之物，並無證據證明與被告本案犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收。

伍、按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為（例如剝奪行動自由罪，其間多次更換被害人拘禁場所），考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，以一罪論為已足；

倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。

寄藏槍枝罪，其寄藏之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而寄藏槍枝，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了之時為止。

然而行為人若同時寄藏多把槍枝（甲、乙槍），於寄藏行為繼續中，經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍枝（甲槍），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即寄藏甲、乙槍行為）至查獲時即告終止。

若行為人遭查獲後，猶再寄藏其他尚未被查獲之槍枝（乙槍），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案寄藏行為之繼續，若僅受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得再與前案以一罪論，此與罪責相當原則並無違悖（最高法院108 年度台上字第676 號判決意旨參照）。

查被告於本案中所犯非法製造如附表二編號1 至6 所示之槍枝及子彈犯行，於105 年8 月17日為警搜索查獲附表二編號1 至6 所示槍彈時，原接續犯之犯行已告終止，故被告於105 年8 月17日起，再持有尚未被查獲附表五編號1 所示之子彈7 顆之行為，依前揭判決意旨之同一法理，自屬另起之犯意，非本案行為之接續，就新發生之事實應另論以持有之罪名。

承上說明，臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第17899 號移送併辦部分，與前開論罪科刑部分，並無實質上或裁判上一罪之關係，又未經起訴，本院無從審酌，應退回併辦，另由檢察官為適法之處理，附此敘明。

陸、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項（修正前）、第12條第1項、第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林慧美提起公訴，檢察官蘇榮照追加起訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

附表一：
┌──┬──────────────┬─────┬───────┐
│編號│  物    品    名    稱      │數      量│   備    註   │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│1   │制式子彈（口徑12GAUGE 制式散│3 顆      │具殺傷力。（追│
│    │彈）                        │          │加起訴部分）  │
└──┴──────────────┴─────┴───────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬─────┬───────┐
│編號│  物    品    名    稱      │數      量│   備    註   │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│1   │改造散彈槍（槍枝管制編號0000│1枝       │具殺傷力（既遂│
│    │000000）                    │          │）。          │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│2   │改造手槍（槍枝管制編號000000│1枝       │具殺傷力（既遂│
│    │0000，不含彈匣）            │          │）。          │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│3   │改造手槍（槍枝管制編號000000│1枝       │具殺傷力（既遂│
│    │0000）                      │          │）。          │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│4   │非制式子彈（由金屬彈殼組合直│6 顆      │4 顆具殺傷力（│
│    │徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成）│          │既遂）。      │
│    │                            │          │2 顆不具殺傷力│
│    │                            │          │（未遂）。    │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│5   │非制式子彈（由金屬彈殼組合直│1顆       │不具殺傷力（未│
│    │徑8.8mm金屬彈頭而成）       │          │遂）。        │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│6   │改造手槍（槍枝管制編號000000│1枝       │不具殺傷力（未│
│    │0000，不含彈匣）            │          │遂）。《其內土│
│    │                            │          │造金屬槍管，認│
│    │                            │          │屬槍砲主要組成│
│    │                            │          │零件》        │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│7   │改造槍管                    │7支（1 支 │屬槍砲主要組成│
│    │                            │認係土造金│零件          │
│    │                            │屬槍管、1 │              │
│    │                            │支認係改造│              │
│    │                            │金屬槍管、│              │
│    │                            │5 支認均係│              │
│    │                            │土造金屬槍│              │
│    │                            │管）      │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│8   │改造金屬撞針                │1枝       │屬槍砲主要組成│
│    │                            │          │零件          │
└──┴──────────────┴─────┴───────┘
附表三：
┌──┬──────────────┬─────┬───────┐
│編號│  扣    案     物     品    │數      量│   備    註   │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│1   │改造槍管                    │4支       │認均係土造金屬│
│    │                            │          │槍管半成品，均│
│    │                            │          │非屬公告之槍砲│
│    │                            │          │主要組成零件。│
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│2   │底火                        │1排       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│3   │火藥                        │2 盒      │已銷燬        │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│4   │槍枝零件組                  │2包       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│5   │槍機                        │1個       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│6   │固定座                      │1個       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│7   │量尺                        │1個       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│8   │挫刀                        │3支       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│9   │磨砂電動機                  │1支       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│10  │尖嘴鉗                      │1支       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│11  │改造工具                    │1包       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│12  │改造零件                    │1包       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│13  │砂紙                        │3張       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│14  │鑽孔機                      │1台       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│15  │砂輪機                      │1台       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│16  │固定夾座含量尺              │1台       │              │
└──┴──────────────┴─────┴───────┘
附表四：
┌──┬──────────────┬─────┬───────┐
│編號│  扣    案     物     品    │數      量│   備    註   │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│1   │電動工具                    │1支       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│2   │車床工具                    │1個       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│3   │器械設備（銑床）            │1台       │              │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│4   │器械設備（固定座）          │1台       │              │
└──┴──────────────┴─────┴───────┘
附表五：
┌──┬──────────────┬─────┬───────┐
│編號│  物    品    名    稱      │數      量│   備    註   │
├──┼──────────────┼─────┼───────┤
│1   │非制式子彈（由口徑9.0mm 制式│7顆       │均具殺傷力（移│
│    │空包彈組合直徑8.9mm金屬彈頭 │          │送併辦部分）  │
│    │而成）                      │          │【內政部警政署│
│    │                            │          │刑事警察局108 │
│    │                            │          │年6 月24日刑鑑│
│    │                            │          │字第0000000000│
│    │                            │          │號鑑定書、109 │
│    │                            │          │年5 月8 日刑鑑│
│    │                            │          │字第0000000000│
│    │                            │          │號函各1 份】  │
└──┴──────────────┴─────┴───────┘