臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,470,20200806,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第470號
上 訴 人
即 被 告 張世霖


選任辯護人 謝秉錡律師
上列上訴人即被告因傷害致重傷案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度訴字第91號中華民國109 年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第983 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張世霖犯傷害致重傷罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑伍年，並應按附表所示之賠償金額及方式向謝侯麗卿支付損害賠償。

事 實

一、張世霖與謝侯麗卿係鄰居關係，張世霖之母李淑雲（另經檢察官為不起訴處分確定）與謝侯麗卿，於民國106 年11月18日17時50分許，在雲林縣○○市○○路000 巷00號前，因停車問題發生口角糾紛，張世霖得知後，亦與謝侯麗卿在上開地點附近道路上發生爭執，張世霖主觀上雖無使謝侯麗卿重傷害之故意，惟其知悉頭部為人體重要且脆弱之部位，且客觀上可預見以腳踏車向前推撞，以拳頭毆打他人，將可能使他人重心不穩向後倒地，頭部撞擊堅硬之柏油地面，使人因而發生重傷害之結果，然其主觀上疏未預見及此，竟基於傷害之犯意，以所騎乘之腳踏車步步進逼、推撞謝侯麗卿，並以拳頭毆擊謝侯麗卿，致謝侯麗卿後仰，頭部直接撞擊地面，受有雙側額頁腦出血、枕骨骨折等傷害。

謝侯麗卿之子謝錦松見狀，先將謝侯麗卿送醫救治，並於同年月19日14時許報警處理。

謝侯麗卿雖經送醫治療，仍因前開傷害，導致四肢全癱、全時臥床，生活需他人照料之狀態，而於身體受有重大不治及難治之重傷害，且經臺灣雲林地方法院家事法庭於108 年7 月10日以108 年度監宣字第49號為監護宣告確定，監護人為謝錦宗。

二、案經代行告訴人即謝侯麗卿之子謝錦松、謝錦宗告訴暨雲林縣警察局○○分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告張世霖及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第48-50 、129 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前開事實，業據被告供承不諱（原審卷二第124 頁、本院卷第134 頁），並有下列證據可資佐證：㈠證人即代行告訴人謝錦松於警詢時（警卷第8-9 頁）、證人即被告之母李淑雲於警詢、偵查時（警卷第5-6 頁、偵卷第51-52頁）之證詞。

㈡國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）106 年11月19日、106 年12月20日診斷證明書各1 紙（警卷第12、13頁）、現場搜證照片4 張、監視器錄影畫面擷取照片12張（警卷第14-21 頁）、謝侯麗卿之中華民國身心障礙證明1 份（偵卷第61頁）、臺大醫院雲林分院107 年9 月19日台大雲分資字第1070009341號函、108 年3 月19日台大雲分資字第1080002347號函暨檢附之謝侯麗卿病情資料各1 份（原審卷一第31、59-377頁）、洪揚醫院108 年3 月14日108 洪字第027 號函暨檢附之謝侯麗卿就診紀錄1 份（原審卷一第381-437 頁）、雲林縣警察局○○分局108 年3月29日雲警六偵字第1081000785號函暨所附之員警職務報告1 份（原審卷一第441-444 之1 頁）、原審108 年6 月5 日勘驗筆錄1 份（原審卷二第28-30 頁）、原審法院108 年度監宣字第49號民事裁定暨裁定確定證明書各1 份（原審卷二第61-67 頁）附卷可稽。

依上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。

二、被害人謝侯麗卿於106 年11月18日因頭部外傷併顱內出血，經送臺大醫院雲林分院急診，當日接受開顱血塊清除手術，術後轉入加護病房，並於19日因顱內出血復發，接受血塊清除術，意識昏迷需呼吸器使用，於亞急性呼吸照護病房住院治療，病情：㈠雙側額頁腦出血，昏迷指數5 分（E1M4Ve），㈡枕骨骨折，有前開臺大醫院雲林分院106 年11月19日、106 年12月20日診斷證明書各1 紙、108 年3 月19日臺大雲分資字第1080002347號函1 份在卷可考。

又被害人謝侯麗卿於107 年3 月1 日入住洪揚醫院護理之家，目前四肢全癱，全時臥床，有胃管及倒尿管留置，意識8 分（E2V2M4），半昏迷。

腦部狀況應不會恢復，目前提供日常護理照顧（定時翻身、灌食、拍痰及身體清潔）乙節，有洪揚醫院108 年3月14日108 洪字第027 號函1 份（原審卷一第381 頁）附卷可證。

由此可知，被害人謝侯麗卿因腦部受創，導致四肢全癱、全時臥床，生活需他人照料之狀態，而為刑法第10條第4項第6款所規範之「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，應為重傷害無訛。

三、被告對於重傷害加重結果之發生客觀上有預見之可能，主觀上卻未預見：㈠按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第278條第2項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。

此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。

申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。

即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102 年度台上字第2029號判決意旨參照）。

㈡觀之原審108 年6 月5 日勘驗筆錄（原審卷二第28-30 頁），關於被告與被害人謝侯麗卿發生衝突之過程略以：⒈被告騎乘腳踏車前往謝侯麗卿面前停下，與謝侯麗卿交談，謝侯麗卿邊說話邊有以手比劃之動作，有些許激動。

⒉被告有手指謝侯麗卿之動作。

⒊謝侯麗卿有以右手作勢打被告之動作（左手持畚箕），被告持續邊說話邊以右手食指指謝侯麗卿。

⒋謝侯麗卿以右手徒手揮向被告右食指。

⒌被告隨即以騎乘之腳踏車推撞謝侯麗卿，有撞到謝侯麗卿，謝侯麗卿以雙手欲阻擋，被告持續腳踏車推撞謝侯麗卿，腳踏車倒地，被告並向前以雙手毆打謝侯麗卿。

⒍謝侯麗卿僅有手部出現在畫面中，該手部位置、高度似倒地之狀態。

據此而論，本案之糾紛起因於被告之母李淑雲與被害人謝侯麗卿間之停車糾紛，被告因而與謝侯麗卿發生爭執，並無證據證明被告與謝侯麗卿間有何宿怨，難認被告因細故口角爭執，並因雙方肢體動作，一時情緒失控，以腳踏車推撞並徒手毆打謝侯麗卿，即已萌生欲使謝侯麗卿受重傷之故意。

且謝侯麗卿遭傷害仰倒，頭部撞擊地面後，被告亦未趁勢再行攻擊。

從而，被告主觀上應係出於普通傷害犯意為之，堪以認定。

㈢惟頭部乃主宰意識認知及維持身體運作之人體重要器官，若有受傷將危及生命，而頭部撞擊硬物將造成腦部受損而致重傷害之結果，一般人在客觀通常觀念上，均得以預見，依被告之智識程度，客觀上對此自有預見可能。

又徵諸一般人之常識，年長之人之步態與平衡較不靈敏，重心不穩、跌倒之風險高，若對於年長之人（謝侯麗卿案發當時為67歲），以腳踏車向前逼近、推撞，並以拳頭攻擊毆打，本有可能使其因而失去平衡而倒地，且於倒地時復無法適時自我保護以致身體重要部位撞擊地面而發生嚴重之傷害結果，亦即客觀上一般人應能預見其重傷結果之發生。

承上說明，雖被告行為之初，並無使謝侯麗卿產生重傷害之犯意，惟被告對此結果在客觀上顯然得以預見，然其竟疏未加以注意防範，即遂行本件傷害犯行，導致謝侯麗卿生有重傷害之結果。

是被告所為，應認係以普通傷害犯意，對謝侯麗卿身體進行傷害之行為，並因未予注意致生重傷害之加重結果至明。

再者，被告之普通傷害行為與謝侯麗卿之重傷害結果有相當因果關係存在，被告自應就此傷害致重傷之加重結果負其刑事責任。

四、綜上所述，本件事證明確，被告前開傷害致重傷之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第2條第1項關於從舊從輕主義之規定，係於行為後法律有變更者，始有適用。

所稱「行為後法律有變更」，雖包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，換言之，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。

但若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院107 年度台上字第4347號判決意旨參照）。

被告行為後，刑法第277條第2項後段業於108 年5 月29日修正公布，並自同年5 月31日生效施行，其係將「致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑」，修正為「致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑」，修正條文僅將「、」標點符號刪除。

基於上開說明，刑法第277條第2項後段修正前、後之實質內容均無不同，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第277條第2項後段規定，先予敘明。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。

被告基於同一傷害犯意，在密切接近之時、地多次實施傷害行為，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第853 號判決意旨參照）。

基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。

查被告於本件案發時年僅19歲，年輕氣盛，因未能適度控制自我情緒，而發生本件憾事。

復次，被告於原審審理期間，雖因與被害人間就賠償數額、分期期數等未能達成共識，以致未能和解，然其已於109 年1 月14日將部分賠償金額新臺幣（下同）140 萬元匯入代行告訴人謝錦宗之銀行帳戶，有匯款回條影本1 紙（原審卷二第147 頁）可查，且代行告訴人謝錦宗、謝錦松於原審時亦陳稱：被告已給付部分賠償金額，在量刑上同意給予被告適度減輕（原審卷二第141 頁）等語。

又於本院審理期間，被告已與被害人達成和解，有和解筆錄1 紙（和解條件如附表所示；

本院卷第117 頁）可按，堪認被告事後已有悔意並有積極彌補之舉。

本院考量被告所犯傷害致重傷害罪，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，倘不論其情節輕重，均一律論處本罪之法定本刑，顯未符罪刑相當及比例原則，是就本件犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

查被告於106 年11月18日17時50分許，前至雲林縣警察局○○分局○○派出所，係報案稱鄰居謝侯麗卿的兒子要打他，請求警方協助，並非向警方自首上開傷害（致重傷）謝侯麗卿之犯行，有雲林縣警察局○○分局108 年3 月29日雲警六偵字第1081000785號函暨所附之員警職務報告1 份（原審卷一第441-444 之1 頁）存卷可參。

又本案被告傷害謝侯麗卿一事，係謝錦松先於106 年11月19日14時許，前往雲林縣警察局○○分局○○分駐所，報案稱被告毆打其母親謝侯麗卿致受傷昏迷，而於謝錦松離開後「沒多久」，被告始前來該所向警方投案，有雲林縣警察局○○分局108 年4 月18日雲警六偵字第1080006618號函暨所附職務報告1 份（原審卷一第449-452 頁）在卷可考。

依上可知，被告係於謝錦松向警方報案後「沒多久」，即有偵查犯罪職權之公務員已知悉本案犯罪之後，始前往警局投案並製作警詢筆錄，而與「對於未發覺之犯罪」要件不符，自無自首減輕其刑規定之適用。

肆、撤銷改判理由：

一、原審認被告犯傷害致重傷罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。

查被告於原審時雖未與被害人達成民事和解（已賠償140 萬元），然其事後於本院審理時已與被害人達成民事和解，已如前述，足認本件原審量刑時之裁量事項已有所變動。

原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。

被告上訴意旨以原審量刑過重，因而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告因其母李淑雲與被害人謝侯麗卿間之停車糾紛，未能以理性之方式解決紛爭，因而與被害人發生爭執，進而為傷害行為，導致被害人受有重傷害，造成被害人及其家人難以彌補之損害，所為實屬不該。

兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），雖先否認犯行，然於原審勘驗現場監視錄影畫面後，終知坦承全部犯行，且已與被害人達成民事和解，稍彌補其犯行所造成之損害。

並斟酌被告犯罪之手段、情節。

暨被告自陳五專畢業之智識程度，從事長照工作，月入2 萬6,000 元，未婚尚無子女，與母親、姐姐及妹妹同住等一切情狀，量處被告有期徒刑一年八月，以示懲儆。

三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告前因「過失」致死案件，經原審法院於108 年11月27日以108 年度六簡字第344 號判處有期徒刑五月《得易刑》，緩刑二年確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其行為時年僅19歲，雖因一時失慮，致犯本罪，然已坦白認罪，應有反躬深省改過自新之可能。

又被告已與被害人達成民事和解，除前已賠償被害人140 萬元外，其餘履行條件如附表所示，且被害人亦表示願意原諒被告並同意緩刑，有和解筆錄1 紙（本院卷第117 頁）在卷可按，足見被告犯後已盡力彌補所造成之損害。

再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。

故本院考量被告犯後之態度及上開一切情狀，認被告已深具悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑五年，以勵自新。

另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明文。

本件被告與被害人雖已達成和解，然被告僅給付部分和解款項，故本院為兼顧被害人之權益，確保被告於緩刑期間內按其承諾之賠償金額及方式履行，以確實收緩刑之功效，認如課予被告於緩刑期內按和解內容支付被害人損害賠償之負擔，應屬適當，乃依前揭規定，併諭知被告於緩刑期間應依附表所示之賠償金額及方式，向被害人履行賠償義務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項後段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

附表：
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│被告應給付謝侯麗卿新臺幣參佰捌拾玖萬貳仟元，分期給付，│
│於每月15日前給付，自民國109 年7 月15日開始給付，每期給│
│付參萬壹仟伍佰元，至清償完畢為止，由被告匯款至謝侯麗卿│
│之法定代理人所指定謝錦宗設於第一銀行○○分行0000000000│
│0 號帳戶。如有一期未履行，視為全部到期。              │
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