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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第540號
上 訴 人
即 被 告 洪煥然
選任辯護人 彭冀湘律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1453號中華民國109年 3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第18898號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案華碩牌筆記型電腦壹臺及販毒所得合計新臺幣壹萬陸仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪煥然明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之華碩牌筆記型電腦所安裝之LINE通訊軟體聯繫蔡宸緯，而為附表一所示四次販賣甲基安非他命犯行。
嗣經警偵辦蔡宸緯涉嫌販賣毒品，扣得蔡宸緯使用之行動電話一支，因其內有蔡宸緯向洪煥然購買毒品之對話紀錄，因而查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第六分局偵查起訴。
理 由
一、本案檢察官所舉用以證明被告洪煥然犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。
至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱，並有附表證據欄所列各項證據可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
又販賣第二級毒品乃最輕法定本刑 7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理；
參諸被告於原審供稱因自身收入不高，又需照料有精神疾患之妻，方鋌而走險販賣毒品（見原審卷第80頁），另於本院審理中供稱販賣甲基安非他命與蔡宸緯每次可獲利約新臺幣（下同）1,000 元（見本院卷第91頁），足見被告主觀上確有販賣第二級毒品牟利之意圖。
本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年 1月15日修正公布，同年7月15日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；
又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。
比較修正前後之規定，修正後之規定對被告並非較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
是核被告就附表編號1至4所示各次犯行，所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯上開四罪，犯意各別，時間相異，應予分論併罰。
被告於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
至被告於警詢及偵訊固表示其毒品來源為唐志偉、倪富信，惟唐志偉部分，早經臺灣橋頭地方檢察署偵辦中，倪富信部分，被告則無法提供相關證據供警方追查，是本案承辦員警並未查獲唐志偉、倪富信，此業經檢察官、原審及本院向承辦員警及臺灣橋頭地方檢察署查證屬實，有臺灣臺南地方檢察署及原審公務電話紀錄各一紙（見偵卷第57頁、原審卷第61頁）及臺灣橋頭地方檢察署109年7月1日橋檢信歲109偵2211字第0000000000號函一份（見本院卷第71頁）在卷可查，故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
復按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。
又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。
查被告透過電腦以網路通信軟體販賣第二級毒品甲基安非他命與他人，所為擴大毒品戕害國人身心健康之範圍，衡諸被告犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。
復以被告所犯本罪之最低法定本刑為 7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之減輕後，處斷刑度為逾有期徒刑3年6月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地，併予敘明。
四、原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告前有販賣第二級毒品前科，於106年9月間假釋出監，有其前案紀錄表可稽，仍未能體認擴散毒品之危害性，再度因經濟因素，鋌而走險而為本案犯行，至屬不該，應予非難，惟念其自始坦承犯行，態度尚稱良好，本案交易對象僅一人，交易次數四次，所販數量及所得利益不高，兼衡其自述之智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，就附表所示四次販賣第二級毒品犯行分別量處有期徒刑3年10月，並定其應執行刑為有期徒刑4年2 月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨固以：其有供出毒品來源，且本案交易對象僅一人，販賣數量及犯罪所得不高，請求依修正前毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之規定減刑云云。
然本案並無修正前毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之適用，已如前述，被告上訴意旨再執前詞指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
五、按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。
又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37 參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
再按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，是被告所持供販賣本案第二級毒品甲基安非他命所用之物，不問屬於被告與否，均應依上開規定宣告沒收。
查原判決依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就被告各次販賣毒品所得合計16,200元諭知沒收、追徵，固非無見。
然原判決於犯罪事實欄業已認定被告係以其所有之電腦所安裝之LINE通訊軟體為聯絡工具而犯附表所示各次販賣第二級毒品犯行，且被告於本院審理中，亦坦承係透過其所有之華碩牌筆記型電腦所安裝之LINE通訊軟體與蔡宸緯聯絡（見本院卷第91頁），則上開筆記型電腦自屬供販賣第二級毒品犯罪所用之物。
原審就此漏未依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之諭知，自有違誤。
被告上訴意旨就此雖未加以指摘，然原判決關於沒收之宣告既有違誤之處，仍應由本院將原判決沒收部分撤銷改判，並依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項及刑法第38條之1第1項、第3項，就未扣案供犯罪所用之華碩牌筆記型電腦及被告販賣毒品所得合計16,200元諭知沒收、追徵如主文第二項所示，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬─────────────┬────────┐
│編號│交易時間 │交易地點 │交易金額 │交易方式 │證據 │
├──┼─────┼──────┼─────┼─────────────┼────────┤
│1 │108年1月10│臺南市安南區│4000元 │洪煥然於108年1月10日6時25 │①證人蔡宸緯於警│
│ │日20時35分│○○路0段000│ │分至同日20時33分許，透過其│ 詢及偵查中之證│
│ │許 │巷00號0樓 │ │所有之華碩牌筆記型電腦中安│ 述（警卷第16至│
│ │ │ │ │裝之通訊軟體LINE，以暱稱「│ 18、25至26頁，│
│ │ │ │ │Eric白哥」之帳號與蔡宸緯聯│ 偵卷第31至36頁│
│ │ │ │ │絡毒品交易事宜後，由洪煥然│ ） │
│ │ │ │ │於左列時間、地點，將甲基安│②LINE對話紀錄截│
│ │ │ │ │非他命交付蔡宸緯，蔡宸緯交│ 圖一份（警卷第│
│ │ │ │ │付現金予洪煥然。 │ 32至34頁） │
├──┼─────┼──────┼─────┼─────────────┤③被告之華南商業│
│2 │108年1月19│同上 │4000元 │洪煥然於108年1月18日12時11│ 銀行帳戶開戶及│
│ │日凌晨1時 │ │ │分至翌（19）日凌晨 1時40分│ 交易明細資料一│
│ │40分許 │ │ │許，透過其所有之華碩牌筆記│ 份（警卷第36、│
│ │ │ │ │型電腦中安裝之通訊軟體LINE│ 38頁） │
│ │ │ │ │，以暱稱「Eric白哥」之帳號│ │
│ │ │ │ │與蔡宸緯聯絡毒品交易事宜後│ │
│ │ │ │ │，由洪煥然於左列時間、地點│ │
│ │ │ │ │，將甲基安非他命交付蔡宸緯│ │
│ │ │ │ │，蔡宸緯交付現金予洪煥然。│ │
├──┼─────┼──────┼─────┼─────────────┤ │
│3 │108年1月25│同上 │4000元 │洪煥然於108年1月25日13時58│ │
│ │日20時10分│ │ │分至同日20時 6分許，透過其│ │
│ │許 │ │ │所有之華碩牌筆記型電腦中安│ │
│ │ │ │ │裝之通訊軟體LINE，以暱稱「│ │
│ │ │ │ │Eric白哥」之帳號與蔡宸緯聯│ │
│ │ │ │ │絡毒品交易事宜後，由洪煥然│ │
│ │ │ │ │於左列時間、地點，先將甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命交付蔡宸緯，嗣後再│ │
│ │ │ │ │由蔡宸緯於同日20時20分，以│ │
│ │ │ │ │轉帳方式，將價款匯入洪煥然│ │
│ │ │ │ │所申設之華南銀行帳號008-00│ │
│ │ │ │ │000000 00000000號帳戶內。 │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼─────────────┤ │
│4 │108年1月28│同上 │4200元 │洪煥然於108年1月28日15時13│ │
│ │日21時30分│ │ │分至同日21時27分許，透過其│ │
│ │許 │ │ │所有之華碩牌筆記型電腦中安│ │
│ │ │ │ │裝之通訊軟體LINE，以暱稱「│ │
│ │ │ │ │Eric白哥」之帳號與蔡宸緯聯│ │
│ │ │ │ │絡毒品交易事宜後，由洪煥然│ │
│ │ │ │ │於左列時間、地點，先將甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命交付蔡宸緯，嗣後再│ │
│ │ │ │ │由蔡宸緯於同日21時49分，以│ │
│ │ │ │ │轉帳方式，將價款匯入洪煥然│ │
│ │ │ │ │所申設之華南銀行帳號008-00│ │
│ │ │ │ │000000 00000000號帳戶內。 │ │
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│〔附錄〕卷證對照表： │
│1.警卷：臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1080543662號刑案偵查卷宗 │
│2.他卷：臺灣臺南地方檢察署108年度他字第5328號偵查卷宗 │
│3.偵卷：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第18898號偵查卷宗 │
│4.查扣卷：臺灣臺南地方檢察署108年度查扣字第817號偵查卷宗 │
│5.原審卷：臺灣臺南地方法院108年度訴字第1453號刑事卷宗 │
│6.本院卷：臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第540號刑事卷宗 │
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