臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,542,20200812,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第542號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭陞渂


指定辯護人 黃崑雄律師（義務律師）
上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第358 號中華民國109 年3 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度調偵字第437 號、第438 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭陞渂犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、鄭陞渂與馮萬來為舊識，鄭陞渂因聽聞馮萬來對外宣稱其經營的草魚湯店口味不佳且價格較貴，因而心生不滿，於民國107 年9 月5 日上午9 時30分許，在臺南市○○區○○里0000號「○○市場」內，與馮萬來發生口角爭執之際，鄭陞渂主觀上雖無致馮萬來於死之故意，然客觀上可預見近心臟處之胸部為人體要害，如以外力猛烈攻擊可能致人發生傷重致死之結果，竟仍基於傷害馮萬來身體之故意，接續徒手重擊毆打馮萬來之胸部心臟位置、頭部，馮萬來即踉蹌往前趴臥倒地，鄭陞渂仍不甘休，仍以腳踹馮萬來之下肢部位，致馮萬來當場因心臟震盪（Commotio Cordis ）、心肌纖維斷裂及心肌細胞收縮帶狀壞死，引起心因性休克而傷重不治死亡。

鄭陞渂於有偵查犯罪職權之機關或人員尚未知悉其因傷害而致馮萬來死亡之行為前，向警方自首犯行並接受裁判。

二、案經馮萬來之妻雍秀惠、子馮源耀訴由臺南市政府警察局麻豆分局報告暨臺灣臺南地方檢察署檢察官相驗後自動檢舉簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意做為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第506 至507 頁、本院卷第184 、203 頁），核與證人雍秀惠於偵查中經具結、原審審理時（相驗一卷第129 至133 頁、原審卷第371 至380 頁）、證人馮源耀於偵查中經具結（相驗一卷第133 頁）、證人楊陳素變於警詢、原審審理時（相驗一卷第27至28頁、原審卷第479 至488 、495 至496 頁）之證述情節大致相符，並有台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書、麻豆新樓醫院非病死（或可疑非病死）司法相驗通報單各1 份、鄭陞渂涉嫌傷害致死案調閱監視器擷取影像畫面翻拍現場照片24張、臺灣臺南地方檢察署勘驗筆錄及其所附重要擷圖照片、茅港派出所所長王文賢107 年9 月7 日職務報告、鄭陞渂對馮萬來傷害現場照片4 張及傷害發生地點示意圖、臺南市政府消防局救護紀錄表、麻豆新樓醫院急診病歷（含護理紀錄）、馮萬來出院病歷摘要、臺灣臺南地方檢察署相驗筆錄、107 年9月7 日、107 年9 月11日、107 年12月4 日107 南相字第1220號相驗屍體證明書、檢驗報告書各1 份、相驗屍體照片24張、107 年9 月11日解剖筆錄、臺南市政府警察局麻豆分局107 年9 月17日南市警麻偵字第1070474595號函及其所附死者馮萬來死亡案相驗、解剖照片及解剖光碟、法務部法醫研究所107 年11月28日法醫理字第10700046370 號函及其所附法醫研究所（107 ）醫鑑字第1071102248號之馮萬來解剖報告書暨鑑定報告書、法務部法醫研究所108 年8 月14日法醫理字第10800033350 號函、原審108 年7 月4 日、108 年10月23日、109 年2 月5 日現場監視器畫面勘驗筆錄、勘驗畫面擷圖各1 份及本院109 年7 月22日現場監視器畫面勘驗筆錄、勘驗畫面擷圖各1 份在卷可佐（警卷第17、19、23至47頁、偵二卷第33至34、35至72頁、相驗一卷第29、61至69、71、72至102 、103 至109 、127 、141 、197 、285 、143 至151 、153 至160 、191 、215 、217 至264 、269 、271 至284 頁、原審卷第259 至262 、267 至293 、327 至328 、359 至360 、487 至488 頁、本院卷第198 至201 、211 至223 頁）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。

二、按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920 號判決意旨參照）。

又按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。

此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。

申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。

即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102 年度台上字第2029號刑事判決意旨參照）。

即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生之加重結果，「在客觀上有預見可能」，但行為人事實上因當時之疏忽或其他原因，致「主觀上未預見」為要件。

（最高法院108 年度台上字第3830號判決意旨參照）。

經查：㈠本件經前揭法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書內容略以（見相驗一卷第271至284頁）：⒈解剖結果：外傷證據：⑴左額2 處紫紅色淤傷，分別為3 乘2 公分，1.2 乘1.0 公分；

左額頭皮下出血，8.5 乘7 乘0.5 公分；

右後頂枕部頭皮下出血，14乘7 乘0.8 公分；

腦髓腫脹，腦迴變平。

⑵左胸皮下軟組織及肋間肌肉出血，9 乘9 公分。

⑶左邊第3 至5 肋骨前側骨折，左側血胸100 毫升。

（研判有可能為遭毆打及/ 或急救時按壓胸部所致，但因胸骨及右側肋骨未見對稱性骨折，以遭毆打的可能性較大）。

⑷心室中膈前壁瘀傷，5 乘2.5 公分。

（研判有可能為遭毆打及/ 或急救時按壓胸部所致，但因胸骨及右側肋骨未見對稱性骨折，以遭毆打的可能性較大）。

⑸右臀2 處非新近互相平行刮擦傷，已結痂脫皮，分別為4 乘0.3 公分，4 乘0.3 公分。

⒉死亡經過研判：⑴根據毒物化學報告，死者血液及膽汁檢體經檢驗結果均未檢出酒精、鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥、農藥、巴拉刈、嘉磷塞及其他常見毒藥物成分。

⑵根據解剖與顯微鏡觀察結果，毒物化學檢查，卷宗資料及現場監視錄影帶：「①因死者遺體解剖時，可見左邊第3 至5 肋骨前側骨折，左側血胸（100 毫升），左胸皮下軟組織及肋間肌肉出血（9 乘9 公分）及心室中膈前壁瘀傷（5 乘2.5 公分），符合來函所附監視錄影帶中死者遭徒手毆打胸部後外傷( 以上外傷研判有可能為遭毆打及/ 或急救時按壓胸部所致，但因胸骨及右側肋骨未見對稱性骨折，以遭毆打的可能性較大），加上顯微鏡觀察可見心肌纖維斷裂（Myofiber break-up , MFB ）及心肌細胞收縮帶狀壞死（Contraction band necrosis , CBN ）（符合心室顫動Ventricular fibrillation可能引起的組織病理變化），符合死者遭徒手毆打胸部後，造成心臟震盪（Commotio Cordis）。

②綜合研判，死者因遭徒手毆打胸部（遭毆打後約2 到3 秒內即倒地，送醫時昏迷指數E1M1V1），致心臟震盪（Commotio Cordis ），心肌纖維斷裂（Myofiber break-up ,MFB）及心肌細胞收縮帶狀壞死（Contraction band necrosis , CBN），心因性休克死亡。

③死者腦幹及胼胝體經β-APP免疫組織化學染色，未見瀰漫性軸突損傷，且未造成顱內出血或顱骨骨折，因此研判死者頭部外傷為表淺性傷害，非致死原因。

④死者有高血壓性心肌病變（重510公克），研判為加重死亡因素。

⑤死者另有慢性腎病，腎小動脈硬化，右腎水囊腫（直徑6公分），肝臟中度脂肪變性。

⑥死者無其他足以致死的嚴重外傷或疾病。」

⑶死亡原因研判：甲、心臟震盪（Commotio Cordis ）。

乙、遭徒手毆打胸部。

加重死亡原因：高血壓性心肌病變（重510 公克）。

⑷死亡原因歸類為「他殺」。

⒊鑑定結果：死者馮萬來，因遭徒手毆打胸部（遭毆打後約2 到3 秒內即倒地，送醫時昏迷指數E1M1V1），致心臟震盪（Commotio Cordis ），心肌纖維斷裂（Myofiber break-up ,MFB）及心肌細胞收縮帶狀壞死（Contraction band necrosis ,CBN），心因性休克死亡。

死者有高血壓性心肌病變（重510 公克），研判為加重死亡因素。

死者另有慢性腎病，腎小動脈硬化，右腎水囊腫（直徑6 公分），肝臟中度脂肪變性。

死亡方式歸類為「他殺」。

㈡再參之前揭法務部法醫研究所108 年8 月14日法醫理字第10800033350 號函說明：「⑴心臟震盪（Commotio Cordis ）形成原因通常是在心跳過程中，心電圖中T 波上升的階段胸部遭受重擊，誘發心律不整所致。

⑵高血壓性心肌病變通常是因患有高血壓致心臟收縮時需用更大的力氣，方能將心臟內血液擠出，因此左心室心肌會同心圓性變厚，此為慢性的疾病，但在何種情況下會死亡無法預測。

⑶正常成年男性心臟重量約為350 公克以下，而死者心臟重達510 公克，此為慢性心臟疾病，亦有可能會導致心律不整心因性休克死亡，故列為加重死亡因素（Contributing factor ）。

然根據現場錄影帶畫面所示，死者乃遭毆打胸部後約2 到3 秒內即倒地，送醫時昏迷指數E1M1V1，因此，研判死者死於遭毆打所致的心臟震盪，而非慢性的高血壓性心肌病變。

⑷根據現場錄影帶畫面所示，死者遭毆打胸部後約2 到3 秒內即倒地，因此，單獨因毆打胸部所致的心臟震盪即可致死（本所亦有年輕人遭毆打胸部致心臟震盪致死案例，該案無本案死者之潛在疾病）。」

等情在卷（見原審卷第327 至328 頁）。

㈢被告辯護人雖質疑被害人罹有上述法醫研究所鑑定所得之慢性心臟病，與心臟震盪均有可能會導致心律不整心因性休克死亡，此兩者應有關聯性，意指被害人之死亡不應僅歸咎於被告之傷害犯行云云，復經本院再次函詢法務部法醫研究所109 年7 月2 日法醫理字第10900042400 號函覆意見如下：「⑴心臟震盪(Commotio Cordis) 其形成原因是外力所致，亦即在心跳過程中，心電圖中T 波上升的階段胸部遭受重擊，誘發心律不整所致。

而死者心臟重達510 公克（正常成年男性心臟重量約為350 公克以下），且外形肥大，心室中膈厚1.7 公分，符合高血壓性心肌病變，此為死者自身的慢性疾病。

⑵根據現場錄影帶畫面所示，死者遭毆打胸部後約2到3 秒內即倒地，因此，單獨因毆打胸部所致的心臟震盪即可致死（本所亦有年輕人遭毆打胸部致心臟震盪致死案例該案無本案死者之潛在疾病），因此本案死者直接致死原因為因遭徒手毆打胸部（遭毆打後約2 到3 秒內即倒地，送醫時昏迷指數E1M1V1) ，致心臟震盪(Commotio Cordis) ，心肌纖維斷裂（Myofiberbreak-up，MFB)及心肌細胞收縮帶狀壞死（Contractionbandnecrosis ,CBN) ，心因性休克死亡。

而死者既有的高血壓性心肌病變存在可能加重心律不整後的嚴重性，因此列為『加重死亡因素』，但『非直接致死原因』。」

業已說明本案死者因遭被告徒手毆打胸部所致之心臟震盪、心肌纖維斷裂及心肌細胞收縮帶狀壞死引起心因性休克死亡，此為直接致死原因。

而被害人之上述慢性心臟病僅為加重死亡之因素。

是依上開法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書及函釋內容，足認被害人確實係因遭被告徒手毆打胸部，導致心臟震盪而死亡之事實，要無疑義。

是被告之辯護人以前詞置辯，自難認有據。

㈣被告於警詢及偵查中曾供稱：「因我在中營市場賣草魚湯，因為聽聞馮萬來說我所賣之草魚湯不好吃，所以我看見他在中營市場就去找他理論，但是他表示他沒有說，並說可以到廟裡發誓，走到一半他又口出髒話罵幹你娘、然後就發生衝突，之後我對馮萬來打了2 拳，1 拳打在頭部，1 拳打在胸部，後來馮萬來就倒在地上，我便轉身到廟前等他來發誓，在那邊等一會發現他都沒有出來，我就回到現場，發現馮萬來仍倒在地上沒有起來，我就對他做CPR 急救，我見他有吐氣，然後再打電話叫救護車，大約等了10分鐘救護車才來，才將馮萬來送往新樓醫院就醫。」

等語（見警卷第4 至5 頁）、「（當時）我看到他在那裡，我只是要上前跟馮萬來說，不要再跟別人說我的東西比別人貴，他就說他都沒有說，他說可以去廟前發誓，我就說要去發誓就走，我就走前，他走在我後面，走沒幾步，他就在那邊解釋，之後他就突然罵『幹你娘』，我火氣上來，就往他的胸部打一拳，再往他的額頭打一拳，然後他就倒下去了，我還以為他是在假裝，跟他說假什麼還不起來，還用腳踢一下。」

等語（見相驗一卷第168 頁），依被告上述供述內容，足徵被害人於案發前仍自行在上址市場行走、正常活動，此亦有如附表所示之本院勘驗現場監視器光碟內容足佐（見附表：一編號1 、二編號1 ）；

再依衛生福利部中央健康保險署檢附之被害人自97年9 月1 日至107 年9 月6 日止之健保就醫紀錄顯示，其於上開期間僅曾至健康診所、晨祐診所就診共計13次之就醫紀錄，此有該108 年5 月15日健保南費二字第108501175 號函檢附之健保就醫紀錄明細表1 份在卷可稽（見原審卷第225 至229 頁），可見被害人於案發前亦無因心臟相關疾病至醫療院所就醫之紀錄，足認其所患上開慢性心臟疾病顯尚未達於使其尚失行動能力或已足達到致死之程度。

㈤再以，觀諸原審108 年7 月4 日勘驗現場監視錄影畫面結果（原審勘驗筆錄見原審卷第259 至262 頁），本院復於審理時依檢察官起訴卷附現場監視錄影畫面光碟1 片（外放相驗一卷存放袋內），勘驗光碟內檔案名稱「檔名市場監視器-談話」、「檔名CH00-0000-00-00-00-00-00」、「檔名CH00-0000- 00-00-00-00-00 」內容，畫面顯示結果如附表勘驗內容所示（見本院卷第198 至201 頁），而依附表「二、檔名CH00-0000-00-00-00-00-00編號2 （監視器時間10：25：41至10：26：00）」監視器畫面顯示：「10：25：41時兩人（指被告甲男與被害人乙男）又重新回到菜市場內，監視器畫面顯示：，甲男走在前方，乙男跟在後方，乙男邊走邊跟甲男說話，10：25：46時甲男突然轉過身，以右手朝乙男身體面胸腹部處上攻擊一下，乙男有試圖以雙手阻擋，10：25：47時甲男的右手更大動作的舉起，朝乙男的頭部拳打了一下，乙男閃避不及，瞬間趴倒在地上不起，所戴的紅帽也脫落掉在身旁。

10：25：50時甲男又以右腳朝乙男腰部附近大力踢了一下，見乙男不起來，甲男往走道前方離開案發現場。」

等情，則被告確有以右手朝被害人之胸腹部、頭部揮拳擊打各1 下、被害人瞬間趴倒在地不起，被告又以右腳朝被害人腰部大力踢1 下，顯見其施打及腳踢之力量並非輕微等節；

足見如被害人非為被告為前揭攻擊行為而倒地，當無可能於案發後即行心因性休克，並因而死亡。

此由前揭法醫解剖報告亦表示：被害人心臟本非正常狀態（高血壓性心肌病變慢性心臟病），其乃遭被告毆打胸部後約2 到3 秒內即倒地，送醫時昏迷指數E1M1V1，因此，研判死者死於遭毆打所致的心臟震盪，而非慢性的高血壓性心肌病變。

益徵被告之傷害行為於客觀上確已造成被害人死亡之結果，二者間確具有因果關係甚明。

三、綜觀上述被害人死亡原因之鑑定結果、被告供述案發情節及勘驗現場監視錄影畫面所得，查：㈠被告既出於己意，徒手毆打被害人之胸腹部心臟部位、頭部揮拳擊打各1 下、被害人瞬間趴倒在地不起，被告又以右腳朝被害人腰部大力踢1 下等行為，且被害人之心臟部位確因遭擊而受有心臟震盪、心肌纖維斷裂及心肌細胞收縮帶狀壞死傷勢，則被告就傷害被害人之犯行，即係明知並有意使其發生，屬故意行為無訛。

然核之被害人所受傷勢，並非利器所造成，而係被告以徒手毆擊所造成之情狀，再稽之被告與被害人間並無深仇大恨，被告雖主觀上認為被害人嫌棄其經營之草魚湯口味不好喝且價格較貴，因而心生不滿，始進而徒手攻擊被害人之胸部、頭部，並以腳踹被害人之下肢，衡情被告主觀上應無殺害被害人之動機，而僅意在教訓被害人，被告當無致被害人於死之意圖；

且被告於案發數分鐘後返回現場，發現被害人倒地不起後，即對被害人實施數次心肺復甦術，並在救護車到場後，協助救護人員將被害人搬上擔架，有本院前揭勘驗筆錄、勘驗畫面擷圖附卷可稽，益徵被告在主觀上並無使被害人發生死亡結果之意欲，是被害人發生死亡之結果，應非被告之本意，堪可認定。

㈡依上所述，加重結果犯，係因犯罪行為致生超越原先犯意所預期之較重結果，法律就此較重結果科以較其基本犯罪行為為重之刑事責任之犯罪，即行為人對其所實施之犯罪行為客觀上「能預見」可能發生超越犯意所生之較重結果，祇因當時之疏忽，致「未預見」而生一定之重果，即應負加重結果犯之刑事責任；

須行為人對於超越原先犯意所預期而生之較重結果並無預見之可能性，始阻卻其加重結果之刑事責任。

而依前述，被告主觀上固無致被害人於死之意欲，然近心臟處之胸部屬於人之身體要害部位，若遭他人以徒手猛烈攻擊，極可能導致該人心臟震盪而引起死亡之結果，此應為智識正常且成年之被告在客觀上所能預見，然被告主觀上卻未加以注意，仍為教訓被害人，以徒手毆打被害人之胸部，導致被害人心臟震盪、心肌纖維斷裂及心肌細胞收縮帶狀壞死而發生死亡之加重結果，已如前述，況被告於本院審理時已坦承犯罪，供稱伊之動手與被害人之死亡有因果關係在卷（見本院卷第203 頁），則被告之傷害行為與被害人之死亡加重結果間，自具有相當因果關係，被告應負傷害致死之罪責，至為明確。

基此，被告對於其傷害行為確有導致被害人死亡之結果客觀上既有預見可能性，且被告傷害行為與被害人之死亡結果具相當因果關係此節，業據本院認定如上，被告自應就被害人死亡之加重結果負其責任。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害致死犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告行為後，刑法第277條業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行。

惟因刑法第277條第2項僅酌作標點符號之修正，無關有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律施用原則據以適用裁判時法，先予敘明。

是核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。

被告持續2 次出拳毆擊被害人、以腳踹被害人身體之行為，係基於同一傷害人身體之犯意，於密接時間、相同地點，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯而包括論以一罪（最高法院86年台上字第3295號判決要旨參照）。

二、刑之加重事由（累犯加重）：被告前因施用第一級毒品罪，經原審法院以104 年度審訴字第534 號判決判處有期徒刑7 月確定；

又因施用第一級毒品罪，經同院以105 年度審訴字第21號判決判處有期徒刑7 月確定，經同院以105 年度聲字第909 號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，於105 年11月21日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，所為已符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。

又依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋文內容：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，可知該號解釋文認定累犯違憲部分，僅限於個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之規定減輕等情形時，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。

然本院審酌被告犯罪情狀，認其構成累犯之犯行為雖為施用毒品之罪，按其本案情節、犯罪類型、行為態樣觀察，所犯之罪並無司法院釋字第775 號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，故徵諸上開說明，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、刑之減輕事由（自首減輕）：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

又按一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。

而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時光線、距離、持續時間、證人觀察角度，當時精神狀態、注意力、事件突發性、承受的心理壓力等因素影響，無法完整記錄每一細節及全貌。

且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。

故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院107 年度台上字第170 號判決意旨參照）。

經查：㈠被告堅稱其在警察尚未發覺犯罪行為人之前，即已主動向警自首犯罪，並供稱伊有主動向到場警察說明是伊打的。

警察當時並不知道是伊，攤販也不認識伊。

楊陳素變及其他攤販並不認識伊，因為伊的草魚湯店在市場外圍。

等119 救護人員來之後伊也有說人是伊打的，伊還關切被害人狀況，救護人員有跟伊說不會死。

當時楊陳素變喊著不知道誰打被害人，伊回答是伊，是正男（日語）的兒子。」

之情（見本院卷第203 至204 頁）。

㈡證人即員警王俊皓雖於原審時到庭具結證稱：案發當天上午有人打電話報案說中營市場有人打架受傷，我在上午9 時35分許抵達現場，到場時看到救護人員已經在急救被害人，當時被告站在旁邊看救護人員急救，救護人員將被害人推出市場送上救護車後，我回到市場詢問賣魚丸的婦人即楊陳素變，楊陳素變向我表示是被害人是遭被告打的，後來被告就主動過來向我承認被害人是被他打的等語（原審卷第351 至371 頁）。

惟證人楊陳素變於原審具結證稱：案發當天我在市場做生意，那時候已經收攤了，我在洗地板時聽到市場的鐵片「碰」一聲，我走過去看，看到被害人倒在地上，被告也在現場，當天沒有任何警察來找我問事情，是翌日警察才找我去派出所做筆錄，我在案發當天沒有看過今天到庭的員警王俊皓；

被告、被害人我都認識，我跟被害人比較熟，被害人是廟裡的委員，我跟被告、被害人家屬均無恩怨等語（原審卷第479 至489 、495 至496 頁）。

是關於證人楊陳素變究有無於被告向證人王俊皓自首其為本案行為人之前，即已向證人王俊皓告知被害人係遭被告毆打之情，已有所疑，甚至證人楊陳素變亦證稱案發當日並無警察找其問話、無看見證人王俊皓之詞，顯然無法採為不利被告之認定；

證人王俊皓復於原審再次到庭，對於當時跟楊陳素變交談多久？問何問題？均稱不復記憶，且改陳稱依其印象當時好像有去問楊陳素變等語（原審卷第494 至496 頁）。

亦非有具體確定之證述，則其有無先行詢問證人楊陳素變或經其告知犯嫌為何人，實有所疑。

嗣證人王俊皓於本院審理時，經播放現場監視器錄影光碟畫面供其辨識，其雖可以明辨證人楊陳素變之衣著、身形及所在位置，針對其到達現場後如何得知犯嫌一節，則證稱：「（問：你如何知道現場誰是嫌疑人？）我到現場後先救護傷患，救完以後，被告來跟我說，被害人是他打的。

（問：在被告跟你講之前，你不知道誰是嫌疑人？）是的。」

等語（本院卷第188 頁），再觀諸現場監視器光碟錄影畫面勘驗所得，內容顯示「畫面時間10：40：14（原審勘驗筆錄誤載為10：40：41）時一名制服員警（即證人王俊皓）出現於擔架旁，10：40：50-54 警察與甲男對話，之後救護人員、員警及甲男離開案發現場。

10：40：56員警及甲男兩人離開畫面。」

之情（見附表：三編號5 、擷取圖片見本院卷第215 至223 頁），則證人王俊皓到達案發現場時並無其與其他攤販交談之畫面，其在畫面中與之首度對話之人確是被告無疑。

㈢檢察官上訴意旨雖執被告於警詢、偵查中，僅提及有於救護人員到場時在旁觀看，但皆未表示有向救護人員或員警坦承犯罪之情事，且本件欠缺具體證據證明被告有自首情事等語，然依前述證人王俊皓之證述及本院再次勘驗現場監視錄影畫面所得，證人王俊皓雖於原審審理時首次證稱是證人楊陳素變先告知其被害人是遭被告打的，之後被告始向其坦承犯行，然證人王俊皓此部分證述與證人楊陳素變之證述顯然有所歧異，且其亦自承此部分記憶並非清楚，堪認證人王俊皓證稱楊陳素變有先告知其被害人是遭被告毆打之此節證詞，尚非可採。

而被告確實是在證人王俊皓抵達後隨即趨前在被害人臥躺之擔架旁有與之對話動作，可見被告所供其於警察尚未發覺犯罪行為人之前，即已主動向警自首犯罪之情並非無稽，堪予採信。

至於為何警偵訊時沒有主動表示曾向警自承是嫌疑人？被告亦供稱當時沒有想到、沒有考量到這些情節。

以被告於案發後雖曾短暫進出現場數次，但於救護人員到場前亦有施以救助之動作，且於救護人員在場救護時未曾離開直到員警抵達現場之客觀情狀以觀，加以被告係一時情緒賁張而動手毆打被害人，其顯非屬預謀性、計畫性之犯罪，且亦非有充足法律知識明瞭所謂「自首」可得減刑之規定，其於警詢、偵查中並未將上述利己之所稱向職司犯罪調查之員警、檢察官提出，然無可反此即為不利被告之認定，且本件檢察官並無提出具體充足之證據可佐，準此，堪認被告有於犯罪未經發覺前，主動向到場處理之員警王俊皓坦承犯行，已符合前揭刑法第62條前段之要件，爰依法減輕其刑。

，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

肆、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告傷害致死犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴原判決以被告受徒刑執行完畢後5 年內再犯本罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，然卻認被告並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，而未加重其刑乙節。

顯未衡酌司法院釋字第775 號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本件依上述情節對被告依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。

原判決認被告構成累犯卻未依法加重其刑，其法律之適用，實欠允當。

⑵被告於本院審理終結前，當庭提出部分現金（新台幣20萬元）欲先補償被害人家屬損害，然為告訴人拒絕（本院卷第205 至206 頁），且終因金額差距過大而無法達成和解，然此關乎被告犯後所思彌補其罪愆之犯後態度，並非毫無悔意，原審未及考量及此，亦有未恰。

被告上訴爭執量刑過重，請求從輕量刑，雖無理由，檢察官則以原審所認被告符合自首所認不當而上訴亦無理由，此經本院論駁如前，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院自應予以撤銷改判，期臻妥適。

㈡量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因聽聞被害人對外宣稱其經營的草魚湯店口味不佳且價格較貴，因而心生不滿，竟率爾徒手毆打被害人之胸部、頭部，並以腳踹被害人之下肢，致被害人當場因心臟震盪、心肌纖維斷裂及心肌細胞收縮帶狀壞死而傷重不治死亡，被告失慮之舉造成被害人生命逝去無法彌補之結果，使被害人與其家屬天人永隔，傷害無法回復，家屬情傷至深，所為惡性非輕；

並考量被告於起訴後坦承客觀行為，曾於原審審理時一度否認成立加重結果犯，但仍於原審最後1 次審理期日，及本院審理時均坦承犯行之犯後態度，且其雖有表示願意與被害人家屬和解之意願，然因金額差距過大迄至本院審理終結未與被害人家屬達成和解或賠償之情節；

參以被告之犯罪動機、目的、手段、造成被害人生命喪失之損害與嚴重破壞社會秩序之程度；

兼衡被告有竊盜、詐欺、肅清煙毒條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，素行非佳；

暨被告自述教育程度為國中畢業，未婚，目前以賣草魚湯營生，月收入約新臺幣1 萬元至2 萬元，須扶養高齡約7 、80歲之父母等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官黃慶瑋提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表：（本院勘驗筆錄內容）
┌──────────────────────────────────┐
│㈠出處：勘驗現場監視器畫面（檔案名稱：①市場監視器- 談話②CH03-2 018│
│  -00-00-00-00-00 ③CH00-0000-00-00-00-00-00）（本院卷第198 至201 頁│
│  ）。                                                              │
│㈡監視器畫面中穿紅衣之男子，下稱甲男（即被告）；戴紅帽、穿灰衣之男子│
│  ，下稱乙男（即被害人）。另外監視器上所顯示的時間非實際的時間，監視│
│  器時間比實際時間約快19分鐘。                                      │
├──────────────────────────────────┤ 
│一、檔名：「市場監視器- 談話」( 影片總長度為27秒，此勘驗內容是接續下│
│          列勘驗二的編號1 至2 之間)                                 │
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│編號│監視器時間  │監視器畫面內容                                  │
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│ 1  │10：25：18  │監視器畫面顯示10：25：23時，甲男搭著乙男的肩膀，│
│    │    至      │兩人邊談話邊步行走出菜市場，期間，甲男搭著乙男肩│
│    │10：25：46  │膀時，不時順勢以左手用力勾著乙男的脖子，另一手則│
│    │            │是作勢舉起，乙男似乎在跟甲男解釋，並試圖安撫甲男│
│    │            │情緒，之後乙男便用手指著菜市場的方向，於是10：25│
│    │            │：37時兩人再度往菜市場內走去。                  │
├──┴──────┴────────────────────────┤
│二、檔名：「CH00-0000-00-00-00-00-00」( 影片時間總長度為4 分12秒，影│
│          片勘驗從監視器時間顯示10：25：11開始）                    │
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│編號│監視器時間  │監視器畫面內容                                  │
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│ 1  │10：25：11  │監視器畫面中，甲男從菜市場內的走道前方而來，10：│
│    │    至      │25：14時，乙男從後方進來，兩人相遇，甲男用左勾著│
│    │10：25：40  │乙男的脖子，阻止乙男繼續前進，之後並搭著乙男的肩│
│    │            │膀，兩人從後方走出菜市場。                      │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ 2  │10：25：41  │10：25：41時兩人又重新回到菜市場內，監視器畫面顯│
│    │    至      │示，甲男走在前方，乙男跟在後方，乙男邊走邊跟甲男│
│    │10：26：00  │說話，10：25：46時甲男突然轉過身，以右手朝乙男身│
│    │            │體面胸腹部處上攻擊一下，乙男有試圖以雙手阻擋，10│
│    │            │：25：47時甲男的右手更大動作的舉起，朝乙男的頭部│
│    │            │拳打了一下，乙男閃避不及，瞬間趴倒在地上不起，所│
│    │            │戴的紅帽也脫落掉在身旁。10：25：50時甲男又以右腳│
│    │            │朝乙男腰部附近大力踢了一下，見乙男不起來，甲男往│
│    │            │走道前方離開案發現場。                          │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ 3  │10：26：03  │監視器畫面中顯示乙男依然臥趴在走道上，沒有動靜。│
│    │    至      │此時，附近的攤商發現乙男臥倒在地，紛紛向前察看，│
│    │10：28：04  │10：27：38時還有一名身穿藍衣的男子蹲下拍拍乙男的│
│    │            │背，試圖喚醒乙男，但是乙男仍沒有動靜。          │
├──┴──────┴────────────────────────┤
│三、檔名：「CH00-0000-00-00-00-00-00」( 影片時間總長度為10分22秒，影│
│          片勘驗從監視器時間顯示10：28：05開始)                     │
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│編號│監視器時間  │監視器畫面內容                                  │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ 1  │10：28：05  │監視器畫面顯示，約3 至4 名攤販在乙男身旁交談，議│
│    │    至      │論紛紛。10：28：39時，甲男再度返回案發現場，並對│
│    │10：29：50  │倒在地的乙男說話，但乙男仍毫無動靜，甲男見乙男仍│
│    │            │趴地不起，與攤商交談幾句後，又離開案發現場。    │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ 2  │10：29：55  │監視器畫面顯示10：29：58時，甲男再度返回案發現場│
│    │    至      │並走近乙男身旁，以雙手一把將臥倒的乙男身體轉正，│
│    │10：31：10  │於10：30：04時開始對乙男實施CPR 約13秒，乙男仍毫│
│    │            │無反應，10：30：22時，甲男實施完CPR 後，站起還以│
│    │            │腳輕踢乙男的身軀，試圖喚醒乙男，甲男見乙男仍毫無│
│    │            │動靜本欲離開，又突然回頭並蹲下，於10：30：33時重│
│    │            │為乙男實施第二次CPR 約5 至6 秒，之後甲男站起看看│
│    │            │乙男狀況，又於10：30：42時再度蹲下為乙男實施第三│
│    │            │次CPR 約6 至7 秒。甲男見乙男毫無動靜於10：30：50│
│    │            │將其扶起，又讓其躺下，於10：31：10時甲男再度離開│
│    │            │案發現場。                                      │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ 3  │10：31：20  │監視器畫面顯示10：31：38時，又有更多的攤商聚集在│
│    │    至      │乙男身旁，議論紛紛。於10：33：57時，甲男第三度回│
│    │10：34：20  │到案發現場，並於10：34：09時再度為乙男實施第四次│
│    │            │CPR 約5 至6 秒，乙男仍然沒有反應，於10：34：20時│
│    │            │甲男再度離開。                                  │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ 4  │10：34：21  │幾名攤商仍聚集在乙男附近。監視器畫面顯示10：35：│
│    │    至      │08時，甲男第四度回到乙男身邊，於10：35：10時再度│
│    │10：36：59  │為乙男實施第五次CPR 約7 秒，仍是無效，甲男之後留│
│    │            │在現場，並站立在乙男旁，其餘攤商陸續離開現場。  │
├──┼──────┼────────────────────────┤
│ 5  │10：37：00  │監視器畫面顯示10：37：00時，救護人員來到案發現場│
│    │    至      │，並開始為乙男實施CPR 和急救措施，甲男仍是一直在│
│    │10：41：00  │旁邊等待。於10：39：26時救護人員搬來擔架床，準備│
│    │            │送乙男去醫院，10：40：08時，甲男協助救護人員將乙│
│    │            │男抬上擔架床，10：40：14（原審勘驗筆錄誤載為10：│
│    │            │40：41）時一名穿制服員警出現於擔架旁，10：40：50│
│    │            │-54 警察與甲男對話，之後救護人員、員警及甲男離開│
│    │            │案發現場。10：40：56員警及甲男兩人離開畫面。    │
└──┴──────┴────────────────────────┘