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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第548號
上 訴 人
即 被 告 蔡文賓
指定辯護人 張仁懷律師（義務律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第1396號中華民國109年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第17518 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡文賓明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及可供此等槍枝使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有或受寄代藏，竟因友人李信鋒（已歿）之請託，即基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非法寄藏子彈之犯意，未經許可，於民國105 年4 月6 日（蔡文賓假釋出監後）至105 年6 月25日（李信鋒死亡）間之某日，提供其所管領位於臺南市○○區○○里○○000 號之0 之住處後院空地，由李信鋒挖土埋藏寄放如附表編號1 、2 所示之改造手槍2 支，及如附表編號3 、4 所示之非制式子彈22顆，而自斯時起代為保管之；
其復於知悉李信鋒死亡後，改以為自己管領占有之意思，未經許可繼續持有上開槍、彈。
嗣蔡文賓於108 年9 月中某日又自行挖出上開槍、彈，並陸續將之藏置於上開住處內或其所有之車號000-0000號自用小客車之後車廂內；
且其於108 年9 月25日凌晨3 時29分許，在臺南市○區○○街000 巷00弄「○○○○」旁與人發生爭執時，曾自上開後車廂中拿出以紅布包覆之其中1 支改造手槍（尚無證據足認蔡文賓涉有其他犯行），雖旋遭不明人士奪取丟棄於地，但隨即由不知情之友人張秉和代為拾取後重新置入上開後車廂內，故蔡文賓仍繼續非法持有上開槍、彈。
其後因檢警接獲線報向原審法院聲請核發搜索票，經警於108 年10月8 日上午9 時45分許持票搜索蔡文賓上開住處及車輛，當場扣得如附表編號1 至4 所示之物，乃查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局（下稱第五分局）移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
本案檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意做為證據（見本院卷第127 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
二、認定本件犯罪事實之證據及理由：㈠上開被告於108 年9 月25日凌晨3 時29分許，曾自停放在臺南市○區○○街000 巷00弄○○○○○○○○○號000-0000號自用小客車後車廂內取出以紅布包覆之改造手槍1 支，經不明人士奪取丟棄於地後，由其友人張秉和（尚無證據足認為共犯）代為撿拾置回上開後車廂內；
嗣員警於108 年10月8 日上午9 時45分許至被告位在臺南市○○區○○里○○000 號之0 之住處搜索，在上開住處0 樓及上開車輛內查扣如附表編號1 至4 所示之槍、彈等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2 頁、偵卷第13至14、65至66頁、原審卷第108 頁、本院卷第126 頁），並有如附表編號1 至4 所示之槍、彈扣案可憑，且有第五分局和緯派出所110 報案紀錄單、「萬象舞廳」附近監視器畫面擷取照片、車輛詳細資料報表、原審核發搜索票、第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片在卷可稽（聲搜卷即臺灣臺南地方檢察署108 年度警聲搜字第1024號卷第9 至69頁，警卷第4 至6 、8 、14至18頁），上開被告持有扣案槍、彈之事實首堪認定。
㈡次查，被告雖曾辯以當時李信鋒拿扣案槍彈前來找伊時，伊不知道他拿的是槍彈云云，然被告係自假釋出監後、友人李信鋒死亡前，受李信鋒所託，提供其管領之上址住處後院空地由李信鋒挖土埋藏寄放上開槍、彈，迨108 年9 月中某日又為自保而自行挖出上開槍、彈，改藏放於上開住處或車輛內等情，此經被告於警詢、偵查中均陳述甚明（警卷第2 頁反面，偵卷第14、65至66頁）；
參以被告歷次所為關於其提供地點、由李信鋒親自埋藏扣案槍、彈之陳述互核均大致相符，復確實有被告所指之「李信鋒」其人存在，亦有李信鋒之個人戶籍資料足供查佐（警卷第30頁），堪信被告陳述扣案槍、彈原為李信鋒所有乙事，確屬非虛。
又衡之被告於偵查中供稱：「我請他（指李信鋒）拿到我家後院的草地去埋起來，由李信鋒自己挖洞埋起來。
因為我跟他說我剛關出來，不方便接觸這些東西」、「他有跟我說牛皮紙袋內的東西是槍及子彈」等語（偵卷第65頁），足見被告當時已明知李信鋒攜帶前來之物為槍、彈，而上開扣案槍、彈係未經許可不得受寄代藏或持有之物，被告猶提供自己住處之後院空地藏放上開槍、彈，主觀上顯有將上開槍、彈置於自己管領範圍而代李信鋒保管之意；
再佐以被告於108 年9 月中可自行挖出上開埋藏於土地內之槍、彈持用，亦足徵被告曾帶同李信鋒埋藏上開槍、彈，其方可對上開槍、彈之藏放位置及埋放情形均知之甚詳，由此益證上開槍、彈自李信鋒請求被告代為保管而埋藏時起，即均在被告之實力支配範圍內，被告係自斯時起受寄代藏上開槍、彈無疑。
至被告於原審審理時改稱：「他（指李信鋒）有東西要拿來放我這裡，我剛假釋出來，現在不想碰這些東西，但我確實有跟他說我家附近如果你要放，看你自己要藏在哪裡，其實我也沒有親眼看到他埋下去」云云，顯係避重就輕之卸責之詞，尚無可採。
㈢扣案如附表編號1至4所示之槍、彈經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑驗結果，認如附表編號1所示之槍枝1支係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；
如附表編號2所示之槍枝1支係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；
如附表編號3、4所示之子彈共22顆則均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣7顆試射，均可擊發，亦均具殺傷力；
再經本院將未經試射採鑑之其餘15顆子彈送上開鑑定機構鑑定，結果認：「送鑑子彈15顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」
等情，有刑事警察局108 年11月5 日刑鑑字第1088001744號鑑定書、109 年6 月10日刑鑑字第1090055249號槍彈鑑定函各1 份存卷可查（偵卷第51至56頁、本院卷第79頁）。
因上開鑑定結果係鑑驗機關本於專業知識及經驗實際檢驗操作後所得之結論，自可憑信，扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍及附表編號3 、4 所示之非制式子彈，確分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之子彈無訛。
㈣綜上所述，依上開證據相互勾稽，足認被告係於105 年4 月6 日至105 年6 月25日間某日即受友人李信鋒之託而保管扣案槍、彈，並於李信鋒死亡後繼續非法持有，嗣於108 年10月8 日始為警搜索查獲；
是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7 至9 條業經修正，於109 年6 月10日經總統公布施行，並自同年6 月12日起生效。
修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條，原對於各式槍砲之定義並無區分制式或非制式之要件，則行為人違法持有制式槍枝及非制式改造槍枝，應分別適用修正前同條例第7條、第8條（其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）之規定處罰；
然修正後上開條文均對所規範之槍砲增設制式或非制式之要件，修正理由說明係依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」；
非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」；
而持用非制式槍枝犯罪之比例高出制式槍枝甚多及普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，於同法第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。
此修正將使原本依據同條例第8條「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍枝類型（如改造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規定處罰，其刑罰較修正前規定為重。
經比較修正前後之法律，適用新法之刑罰提高最低法定刑，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條規定，對被告較為有利。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏；
而依同條例第4條第1項第1款、第2款規定，同條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。
又按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院96年台上字第4385號判決意旨參照）。
又按上訴人對於本案扣案槍、彈，初始似係基於受寄代藏之意思而收受，縱然嗣後委託人死亡，上訴人繼續持有，無非寄藏之當然結果（最高法院109 年台上字第433 號判決意旨參照）。
查本件被告提供其所管領位於臺南市○○區○○里○○000 號之0 之住處後院空地，由李信鋒挖土藏放，並因而持有，其寄藏上開槍、彈之行為，揆諸前開說明，即當然包含持有性質，其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪，李信鋒於105 年6月25日已歿，有李信鋒之個人基本資料查詢記載在卷（警卷第30頁），被告仍繼續持有上開槍、彈，無非寄藏之當然結果。
是核其自105 年初至本件經查獲止寄藏上開槍、彈之行為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及同法第12條第4項（未修正）非法寄藏具有殺傷力之子彈罪。
㈢又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。
次按未經許可無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院100 年度台上字第4162號判決意旨參照）。
查本件被告係自105 年4 月6 日假釋出監後至105 年6 月25日（李信鋒死亡）間某日起至108 年10月18日遭查獲前寄藏、持有上開具殺傷力之如附表編號1 、2 所示改造手槍，及如附表編號3 、4 所示非制式子彈之行為；
被告於上開期間持有上開扣案之槍枝、子彈，為不可割裂之一繼續犯罪行為，且犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，應均論以一罪。
又被告同時持有前揭槍、彈，係以一持有行為同時觸犯上開要件不同之2 罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之（修正前）未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
㈣另被告前因犯槍砲、殺人未遂等案件，經法院分別判處罪刑確定，入監執行中再經原審以98年度聲減字第97號裁定就得減刑部分予以減刑，並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑13年6 月確定，嗣於105 年4 月6 日縮短刑期假釋付保護管束出監，107 年11月6 日保護管束期滿，現該假釋尚未經撤銷等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；
然被告開始受寄代藏扣案槍、彈之犯罪時間，係在其假釋付保護管束之期間內，依刑法第78條第1項規定，日後其假釋尚非無遭撤銷之可能，前開應執行之刑即非遽認已執行完畢（最高法院107 年度台非字第144 號判決之案例事實同此情形）。
故被告受寄後持有扣案槍、彈之犯行，雖繼續至前述保護管束期滿後，仍不宜先為累犯之認定而據以加重其刑，併此指明。
㈤被告及其辯護人雖主張被告已坦承犯行，本案有法重情輕之情，請求依刑法第59條規定予以減刑等語。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。
經查，被告縱未實際使用扣案之槍彈，惟被告因友人李信鋒請託即代為藏放保管，並於李信鋒過世後即自己持有上開槍彈，對大眾之生命、身體、財產安全已有嚴重之潛在威脅，對社會治安之危害甚鉅，甚至因認與人結怨而攜槍彈前往，雖未開槍使用即遭阻止，然其用意甚為可議，亦徵其無視法紀，且其上述持有槍、彈之理由，亦難認有特殊原因或需求，何況被告本件自寄藏前揭槍彈起至遭查獲時已逾數年，可見其持有槍彈之期間非短，其持有之改造手槍數量為2 枝均有殺傷力威力非小，扣案具殺傷力之非制式子彈合計更達22顆之譜，是依其行為之原因及環境，在客觀上均不足引起一般同情而認有可憫恕之情，對照修正前非法寄藏具殺傷力改造槍枝罪之最低刑度即有期徒刑3 年，並無情輕法重或刑罰過苛之情，本院無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、扣案物沒收之說明：⑴扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍2 支為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定非經中央主管機關許可不得持有之槍枝，業如前述，自均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⑵扣案如附表編號4 所示之子彈共7 顆經鑑驗試射，均可擊發且具殺傷力，雖亦如前述，並附此敘明槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，自須具備此一要件之子彈等物，始得認係違禁物而予沒收；
上開7 顆子彈既均經擊發，已因射擊結果均已裂解，喪失子彈之結構及功能，不再具殺傷力，已非屬違禁物，無從諭知沒收。
至扣案如附表編號3 所示之非制式子彈15顆，於原審時尚未試射鑑定，嗣經本院送鑑定，均可擊發且具殺傷力，依上開說明射擊後所餘，已不具殺傷力亦非違禁品，均無從諭知沒收。
五、撤銷改判之理由（沒收部分）原審就上開扣案附表編號3 所示之物諭知沒收，固非無見。
惟查，扣案如附表編號3 、4 所示非制式子彈共計22顆，原審僅採樣其中附表編號4 所示7 顆送鑑定，因鑑驗經試射可擊發，認具殺傷力，本院基於慎重起見，將未試射如附表編號3 所示非制式子彈15顆亦送請內政部警政署刑事警察局鑑定，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局109 年6 月10日刑鑑字第1090055249號槍彈鑑定函附卷可憑（本院卷第79頁），則扣案之附表編號3 所示子彈15顆，均因鑑驗經試射後，均已裂解，喪失子彈之結構及功能而不具殺傷力，已非屬違禁物，均無庸宣告沒收，原審「未及審酌」，就扣案如附表編號3 所示非制式子彈15顆，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，自有未合。
雖被告上訴意旨並未指摘及此，惟原判決關於附表編號3 沒收部分既有前揭可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷改判。
六、維持原判決之理由（本案事實認定及論罪科刑部分）㈠原審以被告犯行，罪證明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項之規定，並審酌被告前已有2 次槍砲前科，猶不思戒慎行事，明知槍彈對社會治安及人身安全均有相當危害，為政府極力查禁之物，竟又受寄代藏並持有為數非少之扣案槍、彈，時間長達數年之久，復於其與他人發生紛爭時任意取出扣案槍、彈，雖尚未違犯其他案件，仍顯見其目無法紀之主觀心態，所為更有害於社會安寧及善良秩序，殊為不該，兼衡被告坦承持有槍、彈部分犯行之犯後態度，暨其自陳學歷為國中畢業，現務農，未婚、無子女，無人需其扶養或照顧之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯之罪，量處有期徒刑4 年6 月及併科罰金新臺幣12萬元。
並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
另說明附表編號1 、2 之槍枝為違禁物，應依法宣告沒收；
編號4 之非制式子彈經鑑定試射後均已裂解，喪失子彈之結構及功能，不予宣告沒收。
㈡本院審核原審認事用法俱無不合。
又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。
故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。
被告上訴意旨雖坦承犯行，但請求依刑法第59條酌減其刑云云，而指摘原判決不當，已經本院論駁如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
至原審雖未及就修正前、後之持有改造手槍罪規定為新舊法比較，但因原判決依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定予以論罪科刑，因其結果並無不同，故對判決不生影響，並不構成撤銷之原因，本院即毋庸就此節撤銷改判，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉清財提起公訴，經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
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│附表： │
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│編號│物品名稱 │數量│說明 │
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│ 1 │由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 │1支 │槍枝管制編號0000000000號，含彈│
│ │製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│ │匣1 個。 │
│ │成之改造手槍。 │ │（原審判決宣告沒收之物） │
├──┼───────────────┼──┼───────────────┤
│ 2 │由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝│1支 │槍枝管制編號0000000000號，含彈│
│ │土造金屬槍管而成之改造手槍。 │ │匣1 個。 │
│ │ │ │（原審判決宣告沒收之物） │
├──┼───────────────┼──┼───────────────┤
│ 3 │非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑│15顆│經鑑定試射後均已裂解，喪失子彈│
│ │約8.9mm金屬彈頭而成）。 │ │之結構及功能，不予宣告沒收（編│
├──┼───────────────┼──┤號3 原審判決時原諭知沒收，現經│
│ 4 │非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑│7顆 │本院送鑑定試射已裂解、喪失子彈│
│ │約8.9mm金屬彈頭而成）。 │ │之結構及功能而均不予宣告沒收）│
│ │ │ │。 │
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