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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第569號
上 訴 人
即 被 告 曾淑婷
選任辯護人 詹忠霖律師(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1182號中華民國109年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第815號、108年度營偵字第1187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾淑婷明知海洛因為毒品危害防制條例第4條第1項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話分別與施硯智、何延政為附表二所示之通話後，於附表一所示時、地，以附表一所示之價格、數量，販賣海洛因予施硯智、何延政施用，共計2次。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人施硯智、何延政於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據（本院卷132頁），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
二、其餘本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷132 頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告曾淑婷固坦承與證人施硯智、何延政分別為附表二編號1、2所示之通話後，與該二人分別相約見面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因予施硯智、何延政之犯行，並辯稱：附表一編號1之犯行部分，其與施硯智不認識，施硯智表示為黃建翰朋友，主動要求見面，其不知施硯智要買海洛因，在附表一編號1所示時、地見面後，施硯智表示要向黃建翰買新臺幣（下同）500元海洛因，因其不認識施硯智，便表示不清楚，並要施硯智去問黃建翰；
且黃建翰亦證述不知被告交易毒品之事，通聯紀錄中所謂「小的」、「齁好」等疑似毒品暗語，係施硯智自言自語，尚難作為被告販賣海洛因之佐證，可見僅有施硯智之單方證述，無法證明被告確有該犯行。
附表一編號2部分，當天通話後見面，是何延政要還錢給黃建翰，其代黃建翰收到何延政交付之3000元現金後，並未再返回交易毒品。
且附表二編號2所示之通訊監察譯文，均未提及欲交易之毒品金額、數量，並無法作為何延政不利被告證述之補強證據云云。
㈡證人施硯智、何延政證述之評價1.證人施硯智於偵查中證稱：其在警詢有逐筆確認通聯，107年5 月15日如附表二編號一所示之對話紀錄，本來是要打給黃建翰，但電話是黃建翰女友「彤彤」(即被告)接的，後來就向被告買500元海洛因，地點是在永康青松黃昏市場旁的全聯，一手交錢，一手交貨，交易成功後，該女生就離開（營偵1187卷71-72、110頁）。
於原審亦證述：「（問：你有無向曾淑婷購買過海洛因？）我是有打電話去給黃建翰，但是電話是曾淑婷接的，結果她就拿藥出來給我。」
、「（問：你是要向黃建翰買還是向曾淑婷？）向黃建翰買。」
、「（問：只是因為曾淑婷有接電話？）對，她就拿藥出來給我。」
、「（問：你說的是否指上開通訊監察譯文？你打電話給黃建翰，後來是曾淑婷接聽的？〈提示107年5月15日通訊監察譯文〉是。」
、「（問：當天是否確實有在威爾康超市附近的全聯見面？）有。」
、「（問：當天你有把500元交給曾淑婷？）有。」
、「（問：曾淑婷有無交付海洛因給你？）有。」
等語（原審卷157-158頁）等語，互核均相符、一致；
且施硯智證述其認識被告男友黃建翰，與被告並不熟識等語，應無怨隙，應無任意誣攀被告之可能。
因此，施硯智證稱：其與被告以上述通聯相約見面後，向被告購買海洛因500元等語，應堪採信。
2.證人何延政部分：⑴證人何延政於偵查中就其於在107年5月9日與被告為附表二編號2所示通話後，雙方在青年路新樓醫院巷口見面，償還積欠黃建翰之3000元給被告後，向被告稱要購買1000元海洛因，被告即交付海洛因1包，其交付被告1000元等情，證述明確（營偵1187卷72、104頁）。
⑵何延政於原審雖亦證述：其在107年5月9日與被告為附表二編號2所示之通話後，與被告見面，交給被告3000元，清償其積欠黃建翰之債務等語，惟就當日是否再跟被告購得1000元之海洛因、交易地點為何處等，證述不一。
先證稱：107年5月9日與被告見面後，被告並未交付毒品給我云云（原審卷167頁）；
嗣經檢察官告以偽證之責後，又證稱：偵查中所述實在，但交易地點不同，其係在永康南工附近拿3000元給被告，後來又跟被告買1000元海洛因，被告在永康南工附近黃昏市場交給我海洛因，警詢與偵查說的青年路新樓醫院巷口那次見面，僅還錢給被告，但沒購買海洛因云云（原審卷167-168頁），與偵查之證述不同。
⑶就為何有此不同，被告證稱：「（問：你在檢察官、警察那邊作筆錄應該印象比較深刻，為何到今天才改交易地點？）答：因為事隔也是蠻久的。」
、「（問：在警察局、檢察官那邊講的比較正確還是今天講得較正確？）答：都正確。」
、「（問：地點不一樣，以你的記憶力來說，哪一個會比較正確？）答：我的地點是我有還錢，但沒有跟她拿藥。」
、「（問：因為你在警察、檢察官那邊說的地點較一致，你當時的記憶是否較深刻，會比較正確？）答：對。」
、「（問：然後你跟被告交易的次數又很多，所以你今天才會弄混，才會無法正確記憶是哪一個地點，但是在警察、檢察官那邊陳述是正確的？）答：是」。
另證人何延政證稱：其與被告男友黃建翰是高中同學等語（偵1187卷104頁），故何延政與被告男友確有私誼。
由何延政於原審證述之過程觀之，可見其一方面恐受偽證處罰，一方面又囿於其與被告男友情誼，不願為不利被告陳述，因此，故意就其證述之交易時間、地點為相異陳述，使案情陷於混沌，是否可信，已有疑問。
況其亦證稱：因毒品交易次數多，且原審距離案發時間已久，故偵查與警詢陳述較正確等語，可見何延政於偵查中之證述距離案發時間較近，何延政記憶較清晰，較符真實。
是以，本院認何延政偵查所證，其與被告於附表二編號2所示通話後，在青年路新樓醫院巷口見面，何延政除交付被告3000元清償積欠黃建翰之債務外，另向被告購買1000元之海洛因等情，應可採信。
3.另施硯智、何延政上開不利被告之證述，並有附表二編號1、2所示之通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院通訊監察書所附電話附表可資補強，均堪採信。
㈢被告應有營利之意圖按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。
而買賣乃雙向行為，不論係起因於賣家兜售，或買家求購，其態樣本不限於以既有現存物品為交易，毒品亦然。
在毒品流通網絡，基於規避查緝風險、節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約，常於議妥數量、價金，始對外洽購，至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣予買家，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，皆認出於營利。
本件被告於附表一編號1、2所示時、地，交付施硯智、何延政毒品並收取價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件。
本件因被告否認犯行，無從由其陳述而得知其販毒所得之利益為何，惟參酌取得毒品之成本需費不貲，販毒行為極具風險，則被告在與施硯智、何延政無特別深厚或親密交情下，自無同價、同量轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非欲從中賺取價差或量差，主觀上確有販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。
㈣被告被告辯解不可採之理由1.被告與證人施硯智如附表二編號1所示之通聯譯文內容中提及「小的」後，被告即稱「好」，並非如被告所辯，此僅屬施硯智之自言自語，而係施硯智告知被告要「小的」，被告即應允，此實與一般毒品交易，為避免為偵查機關監聽查獲，對於毒品多以代號稱之之情形相符。
況施硯智原係找被告男友黃建翰，被告與施硯智並不相識，如被告確無販賣海洛因之意，則其既知施硯智要找的並非被告而是黃建翰，大可直接告知黃建翰無法接聽電話，請其另行聯絡，實無需於聽聞施硯智提及「小的」暗語後，猶仍至約定地點與施硯智見面，然後於施硯智表示要購買海洛因後，再跟施硯智表示不清楚而拒絕，被告此部分辯解應與事實及常情不符，應不足採。
2.證人何延政於偵查與原審之證述，雖有不一，但其就確曾與被告交易毒品海洛因乙節，證述始終相同，而何延政偵查、原審證述之交易過程、地點，何者可信，此部分之證詞取捨，本院何以認應以何延政偵查中所為不利被告證述較可採信，此業經論述如前，故本院認被告與何延政之毒品交易地點為青年路新樓醫院巷口，此核與附表一編號2所示之通訊監察譯文所示之基地台位置相符，該通訊監察譯文應可為何延政證述之補強。
被告以證人何延政證述不一，有關交易地點之證述有變動，再反推附表二編號2所示之通聯譯文，因其通信基地台地址與何延政原審證述之地點(永康南工附近)有差異，故認無法作為何延政不利被告證述之補強，此部分辯解亦不可採。
㈤至被告是否與證人黃建翰共同為上述販賣海洛因予施硯智、何延政犯行，並由被告代為收取毒品交易價金及交付毒品乙節。
查被告否認販賣毒品或代證人黃建翰交付毒品，而證人黃建翰於原審亦證陳：「（問：所以那兩通通訊監察譯文是由曾淑婷接聽的這件事情，你不知道？）我不知道。」
、「（問：107年5月9日這一天，你剛才有回答辯護人說不知道何延政有無還3千元給你？）我忘記了，真的忘記了。」
、「（問：107年5月9日曾淑婷去見何延政這件事情，你是否知道？）這我不記得。」
、「（問：有無交付一包海洛因給曾淑婷帶去給何延政？）沒有，何延政現在還在樓下，可以叫他上來問，他今天欠我錢，他還我錢這是現金，這是我借給他13萬元，我拿13萬元的現金，我當時是保險公司借錢出來，我拿13萬元的現金借給他，因為他跟我說他有一台機車在當鋪，他需要牽出來，不然這一台摩托車買30幾萬元，他怕會被流當，他還我錢是這些錢，不是藥錢，可以叫他上來問。」
、「（問107年5月9日這一次，曾淑婷有帶1千元回去交給你，這是何延政買海洛因的錢？）應該是沒有，因為今天他要買就直接打電話給我就好。」
、「（問：剛才何延政說你之後有跟他說有收到那1千元買海洛因的錢？）哪有，沒有。」
、「（問107年5月15日這一次，有收到曾淑婷交給你的500元說是施硯智買海洛因的錢？）沒有，這是施硯智亂說的。」
（原審卷第184-186頁）」等語。
綜合被告供述及證人黃建翰證詞，並無證據證明黃建翰對被告與施硯智、何延政之海洛因交易係知情並參與。
此外，證人施硯智證稱：我並不知黃建翰對其與被告此次交易是否知情等語（原審卷163頁）等語。
另證人何延政雖證稱：被告之毒品來源即是黃建翰，黃建翰知悉本件其與被告交易毒品之事云云，惟此為被告及黃建翰所否認，且此部分除何延政證述外，並無其他證據可補強其真實性。
因此，本件並無證據足以證明被告係與黃建翰共同販賣海洛因予施硯智、何延政，併予敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，業經修正，並於109年1月15日經總統公布，於6個月後即109年7月15日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」
，修正後則規定，「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」
。
修正後規定，該條例第4條第1項將罰金上限提高，經比較新舊法之規定，自以修正前規定較有利於被告，故應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定處斷。
核被告所為附表一編號1、2之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告就附表一編號1、2所示販賣海洛因犯行，時間、地點、對象、行為態樣都可以明顯區分，各次犯行皆屬獨立，堪認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：1.被告前因毒品、遺棄、業務過失致死等案經法院分別判決確定後，經本院以101年度聲字第752號裁定定應執行刑為有期徒刑4年；
又因毒品案件經本院判決確定，並經本院以101年度聲字第223號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，於105年6月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，依法加重其刑。
至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；
依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。
審酌被告未因前罪（施用毒品等）徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再犯本案犯罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，應屬累犯，惟因被告所犯販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑，故不得加重。
2.刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號及51年度台上字第899號判決意旨參照）；
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
考量被告販賣海洛因與施硯智及何延政2人，交易金額為500元、1000元，其所為販賣海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異。
如以本罪之法定刑為死刑、無期徒刑觀之，實屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣海洛因之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，附表一所載之二次犯行均酌減其刑。
參、上訴說明
一、原判決以被告販賣海洛因犯行，事證明確，依（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令及毒品危害社會與國人健康甚深，為一己之私利，販賣海洛因，助長毒品氾濫，惡性非輕，兼衡其各該次販賣海洛因之情節，犯後未坦承犯行及其自述國中肄業，與母親同住，前從事噴農藥工作等智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就其販賣海洛因犯行，各量處如附表一編號1-2所示之刑，並定應執行有期徒刑16年6月。
另就沒收部分，說明被告持以犯前述各該販賣海洛因犯行所用之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1張），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；
如附表一編號1、2所示販賣海洛因所得，均依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴以前開辯解否認販賣海洛因犯行，並據以指摘原判決不當，惟證人施硯智、何延政所為於附表一編號1、2所示時、地向被告購買海洛因之不利證述，何以可採，附表二編號1、2所示之通訊監察譯文，如何分別可補強施硯智、何延政之證述，及被告之辯解何以不可採信等情，均經本院論述如前，被告上訴猶以前詞否認犯罪，並據以指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。
本案經檢察官徐書翰提起公訴；
檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄本件論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表一（新臺幣）
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│編號│購毒者 │持用電話 │販賣時間 │販賣地點 │數量 │金額 │ 主 文 │
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│1 │施硯智 │0000000000 │民國107年5月15日│臺南市永康區青松黃昏│1包海洛因 │500元 │曾淑婷犯販賣第一級毒品罪，累│
│ │ │ │10時59分後某時許│市場附近 │ │ │犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未│
│ │ │ │ │ │ │ │扣案之販賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額，未扣案行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │ │（含門號0000000000號SIM卡） │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼─────┼──────┼────────┼──────────┼──────┼───┼──────────────┤
│2 │何延政 │0000000000 │107年5月9日14時 │臺南市東區青年路新樓│1包海洛因 │1000 │曾淑婷犯販賣第一級毒品罪，累│
│ │ │ │30分後某時許 │醫院後巷口 │ │元 │犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未│
│ │ │ │ │ │ │ │扣案之販賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收之，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額，未扣案行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │ │（含門號0000000000號SIM卡） │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。│
└──┴─────┴──────┴────────┴──────────┴──────┴───┴──────────────┘
附表二：通訊監察譯文
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│編號│監察電話 │非監察電話 │通話時間 │通話內容 │
│ │A │B │ │ │
├──┼─────┼──────┼────────┼──────────┤
│1 │0000000000│0000000000 │民國107年5月15日│A： (女）喂 │
│ │被告曾淑婷│施硯智 │10時49分23秒至10│B：我忠仔」啦，要過 │
│ │ │ │時51分12秒 │去那裡找妳。 │
│ │ │ │ │A：你誰。 │
│ │ │ │基地台位置 │B：我忠仔」。 │
│ │ │ │臺南市○○區○○│A：誰「忠仔」。 │
│ │ │ │里○○路000號頂 │B：「翰仔」認識。 │
│ │ │ │樓 │A喔，麻煩你來○○路 │
│ │ │ │ │威爾康，旁邊有間雲閣│
│ │ │ │ │B：那算是○○街。 │
│ │ │ │ │A：黃昏市場內間全聯 │
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │B：好，我現過去，「 │
│ │ │ │ │小的」。 │
│ │ │ │ │A：好。 │
│ ├─────┼──────┼────────┼──────────┤
│ │同上 │同上 │同日10時59分13秒│A (女）喂。 │
│ │ │ │至10時59分42秒 │B我「忠仔」，我到了 │
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │基地台位置 │A：好。 │
│ │ │ │臺南市○○區○○│B：我在威爾康。 │
│ │ │ │里○○路000號頂 │A：到「全聯」。 │
│ │ │ │樓 │B：好。 │
├──┼─────┼──────┼────────┼──────────┤
│2 │0000000000│0000000000 │107年5月9日14時 │B：我拿(錢)去還ㄤ哥 │
│ │被告曾淑婷│何延政 │12分46秒至14時13│。 │
│ │ │ │分26秒 │A：恩(女)。 │
│ │ │ │ │B：我拿(錢)去還ㄤ哥 │
│ │ │ │基地台位置 │。 │
│ │ │ │臺南市○區○○街│A：恩。 │
│ │ │ │00號街00號5樓屋 │B我到，要去哪。 │
│ │ │ │頂 │A你到牙科那邊再打給 │
│ │ │ │ │我。 │
│ │ │ │ │B：好 │
│ ├─────┼──────┼────────┼──────────┤
│ │同上 │ 同上 │107年5月9日14時 │續上通 │
│ │ │ │30分11秒至14時30│A：喂(女) │
│ │ │ │分43秒 │B：我在樓下。 │
│ │ │ │ │A：恩。 │
│ │ │ │基地台位置 │ │
│ │ │ │臺南市○區○○街│ │
│ │ │ │00號街00號5樓屋 │ │
│ │ │ │頂 │ │
└──┴─────┴──────┴────────┴──────────┘
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