臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,585,20200828,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第585號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第620 號中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵緝字第121 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000及0000000000，含彈匣貳個）均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國106 年8 月10日某時，在不詳地點，受友人「賴勁文」之成年男子委託，代為保管具殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之子彈2 顆（原受寄藏子彈3 顆，經送驗結果，其中1 顆經鑑驗試射，雖可擊發，惟因發射動能不足而不具殺傷力【此部分另由本院為不另為無罪之諭知】外，其餘2 顆子彈均可擊發，認均具殺傷力），並將上開槍彈分別藏放在其所使用之車牌號碼000-0000號自小客車之駕駛座車門邊及副駕駛座之前置物箱內。

嗣甲○○因另案遭通緝，於106 年8 月11日中午12時9 分許，駕駛上開車輛遭警方攔查，而為警在該輛車內之駕駛座車門邊查獲改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣及子彈2 顆）、副駕駛座前置物箱查獲另一枝改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣及子彈1 顆）【該3 顆子彈均經試射完畢】，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第101-104 、159-160 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告甲○○於本院準備程序、審理中坦承不諱（見本院卷第100 、158 、175 頁），並有被告簽立之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場及扣押物照片（見臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1060801567號卷《下稱警一卷》第5-8 頁、第15-22 頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（見警一卷第14頁）、臺南市政府警察局第五分局106 年8 月11日刑案採證報告、勘察採證同意書、證物清單、勘察採證照片（見臺市政府警察局第五分局違反槍砲彈藥刀械管制條例等案採證報告案卷《下稱警二卷》第1 頁- 第11頁反面）等資料在卷及本案之槍彈扣案可資證明。

而扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

三、送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

等情，有內政部警政署刑事警察局106年9 月14日刑鑑字第1060083794號鑑定書暨所附照片（見106 年度偵字第15486 號卷《下稱偵一卷》第27頁- 第29頁反面）存卷可稽。

另扣案所餘未試射之子彈2 顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認：「送鑑未試射子彈2 顆（該局106 年9 月14日刑鑑字第1060083794號鑑定書鑑定結果三），均經試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」

等情，亦有該局109 年7 月23日刑鑑字第1090060542號函在卷可稽（見本院卷第151 頁），足徵被告自白核與事實相符，應可採為認定事實之基礎。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、比較新舊法：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業經修正，並於109 年6 月10日以總統華總一義字第10900064791 號令公布施行，於同年月12日生效。

㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」。

㈣修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。

㈤立法者係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，爰修正槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴（詳見該條例第4條修正說明）。

㈥準此，本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，於該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

是本案被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處；

經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處（原判決雖未及就修正前、後之持有改造手槍罪規定為新舊法比較，但因原判決已適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，且其結果並無不同，故對判決不生影響，本院即毋庸就此節撤銷改判）。

三、論罪科刑部分：㈠按稱寄藏者，係指行為人受他人之委託，而代為收藏，使不易為人發現之謂，申言之，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為保管藏匿之行為即該當之。

查被告受「賴勁文」之成年男子委託，同時收受代為保管藏放上開具有殺傷力之槍枝2 枝及具殺傷力之子彈2 顆。

是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、及現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。

被告係受託代為保管藏放上開槍彈，其行為應屬寄藏而非持有，業據被告陳明在卷，起訴書認被告所為係犯同法條之未經許可持有罪，尚有未合，惟寄藏與持有具殺傷力之改造手槍、子彈，係同一條項之罪名，本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈡又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判決意旨參照）。

是被告寄藏上開具殺傷力之槍枝、子彈之行為，當然包含持有性質，故其持有之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢再按未經許可寄藏槍枝、子彈之罪，其寄藏之繼續為行為之繼續，至寄藏行為終了時，均論以一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照）。

又按非法寄藏槍枝、子彈所侵害者為社會法益，如所寄藏之客體種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）；

是被告上開非法寄藏具殺傷力槍枝、非法寄藏具殺傷力子彈之行為，應分別僅論以繼續犯之一罪。

被告同時非法寄藏具殺傷力之槍枝、子彈，於其寄藏數個不同客體之期間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），應依刑法第55條之規定，從一較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣辯護人雖請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。

然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。

經查，被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，對社會治安所生之潛在危害甚大，自被告犯罪手段及行為潛在之危害程度觀之，被告之犯行並非迫於特殊原因或環境而有不得已之情事，客觀上顯不足以引起一般同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人為被告請求依刑法第59條規定減輕被告刑度，尚難採認。

四、撤銷改判之說明：㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查：⑴被告持有之3 顆子彈，有2 顆未經試射，經本院送請內政部警政署刑事警察局試射，其中1 顆不具殺傷力，已如前述，被告持有不具殺傷力之子彈1 顆部分，尚不構成犯罪（詳後述），原審就此部分漏未為不另為無罪諭知，容有違誤；

⑵被告於本院審理時供稱其所持有之槍彈係「賴勁文」之成年男子於案發前1 日所寄放等語（見本院卷第175 頁），是以被告係受「賴勁文」之成年男子之委託代為寄藏保管該槍彈，而持有該槍彈，故被告應係受託寄藏槍彈而持有，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價論罪。

是以原審認被告係未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈，實有未合；

⑶按量刑之輕重固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。

是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。

查，被告於本院準備程序及審理時已經坦承本件寄藏槍彈之犯行，與原審否認犯行之犯後態度已有不同，原審未及審酌，亦有未洽。

被告提起上訴，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，非無理由，且原判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知具傷殺力之改造手槍及子彈均屬違禁品，對社會治安危害甚大，且之前已有非法持有子彈而違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄（本案未構成累犯），竟未能記取教訓，復受「賴勁文」之男子委託代為寄藏槍彈，一次持有2 枝改造手槍及2 顆子彈，對社會造成之危害甚大，惟考量被告於本院準備程序及審理時已知坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度，入監前當工人，月收入約新臺幣2 至3 萬元，未婚，育有一名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收之說明：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案具殺傷力之改造手槍2 枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000及0000000000）為違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。

㈡扣案具有殺傷力之子彈2 顆，均因鑑定時已經試射擊發完畢，均已失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。

六、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，除持有具有殺傷力之改造手槍2 枝及具有殺傷力之子彈2 顆外，另同時持有子彈1顆。

因認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌云云。

㈡惟查，本件為警查扣之子彈共3 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

嗣經本院依職權將其餘未經試射之2 顆改造子彈送鑑驗，經內政部警政署刑事警察局將之全部實際試射鑑定結果，其中1 顆可擊發，具有殺傷力，餘1 顆經實際試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力乙節，業如前述，準此，尚無法認定被告就持有該不具有殺傷力之子彈1 顆之行為，有何涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力子彈罪之犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分未經許可持有具殺傷力子彈之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經本院論罪之未經許可持有子彈部分，在法律評價上係屬單一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。