臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,6,20200227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第6號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 方培昇




選任辯護人 郭栢浚律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第212 號中華民國108 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度營偵字第226 號，及移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署108 年營偵字第492 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑及定應執行刑之宣告部分，均撤銷。

方培昇犯如附表一「本院諭知之罪刑」欄所示之罪，各處如附表一「本院諭知之罪刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑參年拾月。

其他上訴駁回（沒收宣告部分）。

事 實

一、方培昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，將其所有之門號0000000000號SIM 卡1 張，插入其所有之三星廠牌行動電話1 支內，作為販賣第二級毒品之聯絡工具，並與李俊良持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，分別於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表一編號1 、2 所示之方式及價格，販賣甲基安非他命與李俊良2 次。

嗣因警對方培昇上開門號行動電話實施通訊監察，並於民國108 年1 月24日14時45分許，前往其臺南市○○區○○里000 ○00號住處，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票執行搜索，並扣得與本案無關之電子磅秤1 臺、空夾鏈袋1 包，而循線悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵辦後起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告方培昇之辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第96-97 頁），且被告亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第126-132 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見營偵卷第203-204 頁；

原審卷第20-21 、64、68、124-125 、133-134 頁；

本院卷第132-133 頁），核與證人李俊良於警詢及偵訊時證述（見併辦警卷第46-53 頁；

營偵卷第137-139 頁）之情節大致相符。

此外，並有臺灣臺南地方法院108 年聲搜字第121 號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜索照片、如附表二所示之通訊監察譯文、行動電話0000000000號通聯調閱查詢單、行動電話0000000000號使用者資料表、臺灣臺南地方法院107 年度聲監字第983 號通訊監察書暨電話附表（見營偵卷第25-43 、57、71-89 、143 、145 、147 、209-210 頁）在卷可參。

另證人李俊良有施用毒品之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第59-60 頁）附卷足憑，是其有向被告購買甲基安非他命施用以抵癮之需求。

綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告與毒品買受人李俊良，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為。

況被告於原審審理時已坦承：伊販賣甲基安非他命，是賺自己施用的量等語（見原審第133-134 頁），及於原審與本院審理時均供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，是被告販賣毒品甲基安非他命確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。

㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而販賣之，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯販賣第二級毒品罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併案審理部分（108 年度營偵字第492 號），與起訴書所載被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，既為同一事實，本院自應予以審理，併予敘明。

㈡、刑之加重、減輕事由：１、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審判中均自白本件附表一編號1 、2 所示販賣毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

２、刑法第59條減輕其刑部分：

⑴、按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考）；

另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；

再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。

末按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；

如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。

⑵、本件被告及其辯護人雖以被告業已坦承犯行，節省相當司法審理資源之耗費，足證被告深具悔意，且被告之不法犯行相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，被告所為對社會秩序與國民健康之危害程度及所生之危險及損害尚非至鉅，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍有「情輕法重」、「情堪憫恕」之情狀，原判決依刑法第59條之規定酌減其刑，並無違誤等語。

然查被告前已有因施用毒品經送觀察、勒戒及遭判刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第139-143 頁）附卷可參，仍未循正當管道以戒斷毒品，且正值盛年，身體亦無殘缺，不思努力工作謀生，反貪圖販賣甲基安非他命可獲得之量差汲取利潤，復未考慮販毒足使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，對社會、國人亦有不良影響，仍執意為販賣甲基安非他命之不法犯行，且被告係出於己願從事販賣甲基安非他命之行為，未有任何因環境或生活迫於無奈之情狀，客觀上並無足以引起同情而可憫恕之情狀，又販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年，已不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。

另被告所為販賣甲基安非他命之犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，致其所犯之販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑3 年6月，已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形。

至被告縱有坦白犯行、犯罪情節、犯罪所得低微等情狀，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得即遽為酌量減輕其刑之理由，是被告及其辯護人主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，要無足採。

⑶、再者，司法院釋字第263 號解釋，係認懲治盜匪條例第2條第1項第9款對意圖勒贖而擄人者，不分犯罪情況及結果如何，概以「死刑」為法定刑，立法甚嚴，惟依同條例第8條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，其有未經取贖而釋放被害人者，復得依刑法第347條第5項規定減輕其刑，足以避免過嚴之刑罰，與憲法尚無抵觸。

然毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪，其法定本刑除「無期徒刑」外，尚包括「7 年以上有期徒刑」，核與司法院釋字第263 號解釋，認懲治盜匪條例第2條第1項第9款對意圖勒贖而擄人者，不分犯罪情況及結果如何，概以「死刑」為法定刑不同。

是原判決參酌司法院釋字第263 號解釋意旨，認本件被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，有情輕法重之情形，而依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有誤解，而有違誤。

參、撤銷改判部分（原判決關於罪刑及定應執行刑之宣告部分）：

一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，本件被告所為不符刑法第59條酌減其刑之規定，詳如前述，原判決仍依該條之規定酌減其刑，容有違誤。

檢察官上訴意旨，認不得僅因被告係小量販毒者，即認有刑法第59條酌減其刑規定之適用，蓋此舉將抹殺立法者在訂定刑度時之本意，已逾越審判者為執法者之角色，而使自己處於造法者之地位，破壞權力分立之原則，且本件並無司法院釋字第263號解釋之適用，況被告已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，已無刑度過重之疑慮，故原判決適用刑法第59條酌減其刑，容未有洽，為有理由；

被告上訴意旨，認原判決依刑法第59條酌減其刑後，仍認原判決量刑過重，自無理由。

準此，原判決關於罪刑及定應執行刑之宣告部分，既有上開違誤，自應由本院將原判決關於此等部分，予以撤銷改判，期臻妥適。

二、量刑：爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品甲基安非他命，圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其各次販賣毒品之金額非高，對象僅1 人，犯後坦承犯行，態度尚佳，及其自陳高職肄業之智識程度、未婚、與同居人育有一個小孩，務農，家有奶奶、母親、同居人孩子需其扶養之家庭生活狀況（見原審卷第134 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 「本院諭知之罪刑」欄所示之刑。

另考量如附表一編號1 、2 所示2 罪之犯罪時間、犯罪之同質性及被告整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等情，定其應執行有期徒刑3 年10月，資為懲儆。

肆、上訴駁回部分（原判決關於沒收宣告部分）：原審以被告犯罪事證明確，並敘明未扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，為被告所有供本件2 次販賣第二級毒品所用之物，經被告於原審審理時所供承，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

被告販賣第二級毒品所得共3,000 元，均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

上開沒收部分，並依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。

扣案之電子磅秤1 臺、空夾鏈袋1包，被告於原審審理時供稱上開物品為其所有，然與本件無關，復無證據足認上開物品為被告本件犯罪所用、預備之物或犯罪所得，爰不另為沒收之諭知。

核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是檢察官及被告此部分之上訴，俱無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰提起公訴及移送併辦，檢察官陳昆廷提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
本案附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

附表一：
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│編│交  易│時間          │交易標的物      │原審諭知之罪刑及沒收    │
│號│對  象├───────┼────────┼────────────┤
│  │      │地點          │對價（新臺幣）  │本院諭知之罪刑          │
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│1 │李俊良│107年10月8日8 │甲基安非他命1包 │方培昇犯販賣第二級毒品罪│
│  │      │時22分28秒通話│（重量不詳）    │，處有期徒刑貳年肆月。未│
│  │      │結束後約15分鐘│                │扣案之犯罪所得新臺幣貳仟│
│  │      ├───────┼────────┤元及三星廠牌行動電話（含│
│  │      │臺南市○○區○│2,000元         │○○○○○○○○○○號SI│
│  │      │○里000 之00號│                │M 卡壹張）壹支均沒收，於│
│  │      │              │                │全部或一部不能沒收或不宜│
│  │      │              │                │執行沒收時，追徵其價額。│
│  │      │              │                ├────────────┤
│  │      │              │                │方培昇犯販賣第二級毒品罪│
│  │      │              │                │，處有期徒刑參年柒月。  │
├─┼───┼───────┼────────┼────────────┤
│2 │李俊良│107年10月10日2│甲基安非他命1包 │方培昇犯販賣第二級毒品罪│
│  │      │1 時28分10秒通│（重量不詳）    │，處有期徒刑貳年肆月。未│
│  │      │話結束後約15分│                │扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│  │      │鐘            │                │元及三星廠牌行動電話（含│
│  │      ├───────┼────────┤○○○○○○○○○○號SI│
│  │      │臺南市後壁區○│1,000元         │M 卡壹張）壹支均沒收，於│
│  │      │○里000 之00號│                │全部或一部不能沒收或不宜│
│  │      │              │                │執行沒收時，追徵其價額。│
│  │      │              │                ├────────────┤
│  │      │              │                │方培昇犯販賣第二級毒品罪│
│  │      │              │                │，處有期徒刑參年柒月。  │
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附表二：本案之通訊監察譯文一覽表（通訊監察目標：0000000000號行動電話）
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐
│編號│ 時      間   │    通 訊 監 察 譯 文 內 容       │  備      考  │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│ 1  │①107 年10月8 │A：0000000000（方培昇）           │①            │
│    │日8 時12分12秒│       ↑                         │佐證本判決附表│
│    │              │B：0000000000（李俊良）           │一編號1 之犯罪│
│    │              ├─────────────────┤事實          │
│    │              │A：喂。                           │②            │
│    │              │B：阿你那邊有辦法處理嗎？         │通訊監察譯文（│
│    │              │A：有啊。                         │見營偵卷第145 │
│    │              │B：有嗎？那我要2 張？現在過去好嗎 │頁）          │
│    │              │   ？                             │③            │
│    │              │A：來啊。                         │臺灣臺南地方法│
│    │              │B：好，到了打給你。               │院107 年度聲監│
│    │              │                                  │字第983 號通訊│
│    │              │                                  │監察書暨電話附│
│    │              │                                  │表（見營偵卷第│
│    │              │                                  │209-210 頁）  │
│    ├───────┼─────────────────┤              │
│    │②107 年10月8 │A：0000000000（方培昇）           │              │
│    │日8 時22分28秒│       ↑                         │              │
│    │              │B：0000000000（李俊良）           │              │
│    │              ├─────────────────┤              │
│    │              │A：喂。                           │              │
│    │              │B：阿你人咧？                     │              │
│    │              │A：我等會馬上到，我人在安溪寮。   │              │
│    │              │B：我到你家了。                   │              │
│    │              │A：好啦，等一下。                 │              │
│    │              │B：齁。妹妹在那啦。               │              │
│    │              │A：好啦，等一下                   │              │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│ 2  │①107 年10月10│A ：0000000000（方培昇）          │①            │
│    │日21時9 分39秒│        ↑                        │佐證本判決附表│
│    │              │B ：0000000000（李俊良）          │一編號2之犯罪 │
│    │              ├─────────────────┤事實          │
│    │              │B：喂。                           │②            │
│    │              │A：喂。                           │通訊監察譯文（│
│    │              │B：你中午打給我嗎？               │見營偵卷第147 │
│    │              │A：要問看看有沒有工作啦。         │頁）          │
│    │              │B：齁，他說要過去也沒過去啊。     │③            │
│    │              │A：阿沒阿，他在等你電話阿。       │臺灣臺南地方法│
│    │              │B：靠邀阿，我叫他自己過去，結果沒 │院107 年度聲監│
│    │              │   過去，大頭仔去割到縫11針。     │字第983 號通訊│
│    │              │A：幹你娘，他就在等你電話，又叫我 │監察書暨電話附│
│    │              │   問你耶。                       │表（見營偵卷第│
│    │              │B：齁，啊你那邊方便嗎？用一千？我 │209-210 頁）  │
│    │              │   現在過去                       │              │
│    │              │A：來啊。                         │              │
│    ├───────┼─────────────────┤              │
│    │②107 年10月10│A：0000000000（方培昇）           │              │
│    │日21時28分10秒│       ↑                         │              │ 
│    │              │B：0000000000（李俊良）           │              │
│    │              ├─────────────────┤              │
│    │              │A：喂。                           │              │
│    │              │B：我到了。                       │              │
│    │              │A：好。                           │              │
└──┴───────┴─────────────────┴───────┘