臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,609,20200806,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第609號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第12號中華民國109年 4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署 108年度毒偵字第1325號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年9月13日某時，在行政院衛生福利部嘉義醫院外之某姓名年籍不詳成年女子車輛內，以點火吸食摻有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分香菸之方式，而同時施用第一級毒品、第二級毒品一次。

嗣於108年 9月15日上午10時9分許，員警前往嘉義市○○街000○0號0樓000號房逮捕另案遭通緝之胡佳文時，甲○○亦在場，並於員警尚不知其施用第一、二級毒品犯行前，主動對員警表明其於上開時、地施用第一、二級毒品，自首而接受裁判。

員警並徵得甲○○之同意，於同日下午3時5分許採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命等陽性反應。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案檢察官所舉用以證明被告甲○○犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，未據被告爭執其證據能力，且查無何以不正方法取得其自白之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告於警詢、偵查中所為之自白均有證據能力。

至非供述證據部分，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，而被告經警採集尿液送驗結果，在其尿液中檢出安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告及勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表在卷可資佐證（見警卷第6至8頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行自堪認定。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條之規定業於109年1月15日修正，同年7月15日施行。

查：㈠修正前毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項，將施用毒品者區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」三類，其中「初犯」施用毒品罪者，應送勒戒處所觀察、勒戒，而觀察、勒戒結果有繼續施用毒品傾向者，則令入戒治處所施以強制戒治，並於勒戒（無繼續施用毒品傾向者）、戒治（有繼續施用毒品傾向者）處分執行完畢後，由檢察官為不起訴處分或由少年法院（法庭）為不付審理之裁定；

於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「5 年內再犯」者，則依法追訴、處罰；

於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「5 年後再犯」者，則重行適用觀察、勒戒、強制戒治處遇相關規定；

另依最高法院97年度第五次刑事庭會議決議意旨，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

㈡而109年1月15日修正、同年 7月15日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，就「初犯」之處遇雖未修正，惟就「初犯」毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢釋放後再犯施用毒品罪之期間，則由「5年」之期間縮短為「3年」，亦即於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「3 年內再犯」施用毒品罪者，應依法追訴、處罰；

於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「3 年後再犯」者，則重行適用觀察勒戒、強制戒治處分之相關處遇程序。

另109年 1月15日增定，於同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1則規定：「本條例中華民國108年12月27日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」。

㈢而修正後毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項之規定，僅「初犯」及「3年後再犯」毒品危害防制條例之罪者，始應為不起訴處分，則審理中之案件，自應限於被告「初犯」或「3 年後再犯」施用毒品罪者，始應由法院為免刑之判決，至「3 年內再犯」乃至毒品危害防制條例修正前已第三次（或第三次以上）再度施用毒品者，前者依修正後毒品危害防制條例之規定，本應依法追訴、處罰，並無疑義；

而後者既已再犯施用毒品罪並遭法院依修正前毒品危害防制條例相關規定判處罪刑，參照前引最高法院97年度第五次刑事庭會議決議意旨，因其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，此不因再犯之時點係在「3年內」或「3年後 5年內」而異。

蓋於行為人觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年後5年內」再犯施用毒品罪者，依修正前毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項之規定，本應依法追訴、處罰，法院依當時有效之上開規定對行為人論罪科刑，並無違誤，自不應以毒品危害防制條例嗣後修正為由，逕行否定該等確定判決之效力。

況，就行為人再犯施用毒品之時間係「3 年內再犯」或「3年後5年內再犯」而異其處理方式，前者由法院依法判處罪刑，後者則為免刑之判決並送觀察、勒戒及強制戒治，則僅因再犯施用毒品罪時間點之些許差異，竟使行為人分別受科刑、免刑之判決，如此重大差異是否與平等原則相符，亦非無疑。

從而，本院認於行為人再犯施用毒品罪曾依修正前毒品危害防制條例第10條之規定追訴、處罰之情形，其後第三次（或第三次以上）施用毒品均應依法追訴、處罰。

㈣查被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度毒聲字第66號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年 6月13日釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第49號為不起訴處分，惟被告於前開觀察、勒戒處分執行完畢後3年後5年內之99年 7月15日再犯施用第一級毒品罪，再經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1566號判決判處有期徒刑 4月確定，入監服刑，並與他案接續執行，至101年4月26日縮刑期滿執行完畢。

之後被告於108年6月22日再度施用毒品為警查獲，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於108年8月15日以108年度毒偵字第911號為命附戒癮治療及心理輔導治療之緩起訴處分，緩起訴期間為 2年，然被告於緩起訴期間再犯本案施用毒品犯行，前開緩起訴處分因而遭撤銷，並經檢察官提起公訴，由臺灣嘉義地方法院以109年度訴字第178號判決判處有期徒刑 5月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院調取前開案件判決書、起訴書、緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書等查核無誤，則被告本次施用毒品既屬第四次施用毒品犯行，揆諸前揭說明，本院仍應依法對被告本次施用毒品犯行進行審理，並為科刑之判決。

四、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以同一點火點燃摻有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分之香菸進行吸食，係一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告係於員警前往嘉義市○○街000○0號0樓000號房逮捕另案遭通緝之胡佳文時在場，並於員警尚不知其施用第一、二級毒品犯行前，主動對員警表明其於上開時、地施用第一、二級毒品，有被告警詢筆錄在卷可憑（見警卷第2至3頁），至警方移送書雖載稱在場被告疑有施用毒品之虞云云，然遍查全卷，並無任何事證足以顯示警方抵達現場前，已有相關事證足以合理懷疑被告有施用毒品之嫌疑，自不能僅以被告與另案遭通緝之犯嫌同處一室，即逕認其有施用毒品之嫌疑，是本案仍應認被告符合刑法第62條前段自首之要件，爰依該條規定減輕其刑。

五、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟被告符合刑法第62條前段自首減刑之要件，原審就此漏未審酌，自有未洽。

被告上訴請求輕判，其上訴意旨就此固未加以指摘，然原判決既有前開違誤之處，仍應由本院依法撤銷改判，以期適法。

爰審酌毒品戕害身心，而被告前因施用毒品案件受觀察、勒戒及刑罰執行，竟未能戒除毒癮，再為本案施用毒品犯行，惟其施用毒品屬自戕身心健康之行為，對於他人法益尚無明顯、重大或直接之實害，且被告犯後坦承犯行，態度尚可；

兼衡其智識程度、家庭、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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│〔附錄〕卷證對照表：                                                                                │
│1.警卷：嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第1080022302號刑案偵查卷宗                                    │
│2.偵卷：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第1325號偵查卷宗                                             │
│3.原審卷：臺灣嘉義地方法院109年度訴字第12號刑事卷宗                                                 │
│4.本院卷：臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第609號刑事卷宗                                          │
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