臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,657,20201231,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第657號
109年度上訴字第843號
上 訴 人
即 被 告 蔡天寶


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第107號中華民國109年3月17日及同院109年度訴字第245號中華民國109年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第3050號、同署109年度毒偵字第247號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡天寶為以下施用毒品犯行：㈠基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年8月29日16時許，在其位於臺南市○○區○○里○○000號住處，以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內燃菸抽食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

㈡基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於108 年11月15日12時許，在其位於上址住處，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

因認被告蔡天寶涉犯施用第一級、第二級毒品犯行。

二、最高法院刑事大法庭109 年11月18日109 年度台上大字第3826號裁定及最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨略以：㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

㈡109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

三、經查：被告因施用第一級及第二級毒品，經檢察官起訴，共計2罪，原審予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告本案施用毒品時間分別為108年8月29日、108年11月15日，而被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第1188號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由該院以93年度毒聲字第312 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年12月10日無繼續戒治必要釋放出所，由臺灣臺南地方檢察署檢察官於93年12月14日以93年度戒毒偵字第276 號為不訴處分確定。

又於5年內之98年間再犯施用毒品罪，經同署檢察官先後以98年度毒偵字第659 號、1708號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，且緩起訴期滿未經撤銷，之後尚有施用毒品案件經法院判處罪刑確定之紀錄，但本件被告二次施用毒品犯行，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放即93年12月10日，或者緩起訴期滿99年10月7日，均已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。

縱被告於其間曾多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

被告上訴意旨認原審量刑過重，請求改以美沙冬替代療法，雖因此非本院有權審酌之事項，其上訴並無理由，然原審未審酌前情，分別諭知被告有罪之實體判決，自有未合。

應由本院將原判決均撤銷，均諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日