臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,697,20201211,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第697號
上 訴 人
即 被 告 彭梅妮



選任辯護人 王振名律師
鄭瑋哲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1417號中華民國109年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第17909號、第18440號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、彭梅妮明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之金額（均指新臺幣，下同）及交易方式，非法販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之人，前後共計8次。

嗣嘉義縣警察局竹崎分局員警依THUAMTHONG DETDUANG（德東）等人之指證，於民國108年10月20日16時55分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至彭梅妮所經營之臺南市○○區○○路00號泰國店執行搜索，當場扣得以塑膠吸管盛裝之第二級毒品甲基安非他命5支，而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第68、106至107、141至142頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告彭梅妮於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見17909號偵卷第89頁；

聲羈卷第16頁；

原審卷第140、170、180頁；

本院卷第64、107、141、161頁），核與如附表所示之洽購者THUAMTHONG DETDUANG（德東）、HACHAI SURAT（蘇拉）、CHAPRADIT WUTTHIPHONG（五替朋）、HAENTE WARUT（瓦魯）等人之證言相符（德東部分見他卷第45、59、194至196頁；

蘇拉部分見他卷第145至148 、205至208頁；

五替朋部分見他卷第164至167、215至216頁；

瓦魯部分見他卷第223 頁），且有警方搜索查獲被告販賣持有之以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命5支扣案可資佐證，以及原審108 年聲搜字1079號南院刑搜字第3186號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1081000326號鑑驗書在卷可稽（見17909號卷第31至37、57至59頁；

警卷第100至101 頁），足認被告前開自白與事證相符，應堪採信。

另被告從事附表所示各次毒品交易均是有償買賣，且其販賣毒品甲基安非他命，以塑膠吸管盛裝之500元1支可以賺200元等情，復據被告陳明無訛（見本院卷第164頁），堪認被告販入毒品之進價顯較其賣出毒品之售價為低，並因本案販賣甲基安非他命行為而獲利，是被告從事本案各次販賣甲基安非他命犯行，主觀上均具有營利意圖甚明。

是本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。

又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。

㈡查被告犯本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度有所提高，對被告較為不利。

㈢另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，然本案 被告於偵查、原審及本院審理時均自白販賣第二級毒品罪之犯行，此項修正於被告而言並無不利。

㈣本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

㈤至原判決雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無 違誤，且不影響判決本旨，爰不予撤銷並補正之，附此說 明。

三、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品。

核被告如附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前而持有第二級毒品之低度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯如附表所示8罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就其所犯附表所示各販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依前開規定，就被告所犯上開各罪，均予以減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備，並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。

又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。

若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年台上字第3704號判決意旨參照）。

經查，本件被告初於警、偵訊時供稱：毒品來源為綽號「阿克」之菲律賓籍男子，不知道「阿克」的真實姓名及聯絡電話，只知道「阿克」在臺南市仁德區工作，「阿克」都是與友人自行來她經營之泰國店找她，她沒有「阿克」的聯絡方式等語（見17909 號偵卷第19、21、89頁），因未提供「阿克」相關資料供警溯源追查，無法據此查獲；

嗣被告為減免刑責，於108年11月7日委託律師聯繫員警表示願供出毒品上游，固供稱案發當時因一時慌張頭昏腦脹，乃未供出確切之毒品上游，實際上其毒品來源皆係向綽號「阿豪」之臺灣籍男子購買，並提供「阿豪」之配偶使用手機網路通訊軟體FACEBOOK署名「泰語」主頁上與「阿豪」之生活照予警方追查，經警查證後確認「阿豪」之真實姓名為黃勝豪，向原審聲請核發搜索票，於同年12月27日至黃勝豪住處執行搜索，扣得愷他命1包（含袋重17.05 公克）、門號0000000000行動電話1支後，即憑被告之指證，以黃勝豪涉嫌販賣第二級毒品予被告，將之移送臺灣臺南地方檢察署偵辦（以上見原審卷第41至56頁偵查佐曹勝發109年1月11日職務報告、被告108年11月7 日警詢筆錄、嘉義縣警察局竹崎分局109年1 月8日嘉竹警偵字第1090000128號刑事案件報告書），惟查，嘉義縣警察局竹崎分局上開報請檢察官偵辦「黃勝豪」涉嫌販賣甲基安非他命予被告彭梅妮部分，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官對「黃勝豪」為不起訴處分，有該署109年9月1日南檢文清109偵1661字第1099053921號函檢附之109年度偵字第1661號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第125至129頁），而被告所陳稱其毒品來源為「黃勝豪」之人，既未達「起訴門檻」，堪認偵查機關並未因被告之供述，而查獲「黃勝豪」販賣或提供第二級毒品甲基安非他命予被告之事實。

從而，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減免其刑規定之適用。

㈣另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。

查被告雖於偵審中坦承上開販賣第二級毒品犯行，然其本案犯罪時間係自108年5月至8月間，時間並非短暫，且販賣次數有8次，並非偶發為之，況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告年逾60，自身亦沾染毒癮，並非初出社會不知世事之人，對於販賣毒品係屬萬國公罪，當有所知，竟仍涉險為之，不僅擴張甲基安非他命之流通，助長毒品氾濫之風，並危害他人身心健康，其犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。

再者，被告本案販賣第二級毒品犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是依本案犯罪情節、被告之個人情狀及危害社會治安程度等考量，審酌被告犯案當時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，復無顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

叁、上訴駁回理由：

一、原審認被告犯販賣第二級毒品罪，其事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，惟考量被告販毒對象、次數、數量不多，販毒所得非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，且犯後坦認犯行，俱有悔意，態度尚稱良好，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、涉案情節、素行，及其陳明之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑。

並審酌被告販賣毒品種類、金額、對象暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰就被告所處上開宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑4年。

就沒收部分並說明：㈠扣案之5支塑膠吸管內裝之透明結晶（驗餘淨重各0.0161公克、0.0349公克、0.0296公克、0.0369公克、0.0325公克），經鑑定均含第二級毒品甲基安非他命成分，有卷附前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書可稽，屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

另直接盛裝上開毒品之塑膠吸管5支，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

㈡被告如附表所示各該販賣第二級毒品犯行未扣案之實際所得（詳如附表「實際得款」欄各該編號項下所示），均應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3項規定，追徵其價額。

㈢扣案三星牌手機1支、三星牌平板手機1台，固均係被告所有，惟被告如附表所示各該販賣第二級毒品犯行，據各該販賣對象之證述，係洽購者THUAMTHONG DETDUANG（德東）等人直接至臺南市○○區○○路00號彭梅妮經營之泰國店，找被告購買，並未以手機門號聯繫買賣毒品事宜，而卷附被告與THUAMTHONG DETDUANG（德東）之MESSENGER通訊翻拍照片，細繹兩人通訊時間均無附表各該編號所示之交易日期，與本案不存在關聯性，尚難認上開扣案手機與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，自不得宣告沒收。

二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期（含定應執行刑），衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告上訴意旨主張原審量刑及定應執行刑過重，且其有供出毒品上游，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 對象 時間 毒品種類及價量 交易過程 實際得款(新臺幣) 宣告刑 １ THUAMTHONG DETDUANG（德東）、HACHAI SURAT（蘇拉） 108 年6 月10日18時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命2 支，價格新臺幣（下同)1,000元。
THUAMTHONG DETDUANG （德東）與HACHAI SURAT（蘇拉）各出資500 元，於左列時間一同前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店，由THUAMTHONG DETDUANG （德東）向被告購買，當場銀貨兩訖。
1,000元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
２ THUAMTHONG DETDUANG（德東）、HACHAI SURAT（蘇拉） 108 年7 月10日18時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命2 支，價格1,000 元。
THUAMTHONG DETDUANG （德東）與HACHAI SURAT（蘇拉）各出資500 元，於左列時間一同前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店，由THUAMTHONG DETDUANG （德東）向被告購買，當場銀貨兩訖。
1,000元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
３ THUAMTHONG DETDUANG（德東）、HACHAI SURAT（蘇拉） 108 年8 月25日19時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命2 支，價格1,000 元。
THUAMTHONG DETDUANG （德東）與HACHAI SURAT（蘇拉）各出資500 元，於左列時間一同前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店，由THUAMTHONG DETDUANG （德東）向被告購買，當場銀貨兩訖。
1,000元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
４ THUAMTHONG DETDUANG（德東）、CHAPRADIT WUTTHIPHONG（五替朋） 108 年5 月10日19時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命2 支，價格1,000 元。
THUAMTHONG DETDUANG （德東）與CHAPRADIT WUTTHIPHONG （五替朋）各出資500 元，於左列時間一同前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店，由THUAMTHONG DETDUANG （德東）向被告購買，當場銀貨兩訖。
1,000元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
５ CHAPRADIT WUTTHIPHONG （五替朋） 108 年6 月10日12時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命1 支，價格500元。
CHAPRADIT WUTTHIPHONG （五替朋）於左列時間前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店找被告購買，當場銀貨兩訖。
500元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
６ THUAMTHONG DETDUANG（德東） 108 年8 月16日16時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命1 支，價格500元。
HAENTE WARUT（瓦魯）出資委由THUAMTHONG DETDUANG （德東）於左列時間前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店找被告購買，當場銀貨兩訖。
500元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
７ THUAMTHONG DETDUANG（德東） 108 年8 月24日17時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命1 支，價格500元。
THUAMTHONG DETDUANG （德東）於左列時間前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店找被告購買，當場銀貨兩訖。
500元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
８ THUAMTHONG DETDUANG（德東） 108 年8 月25日19時後某時許 以塑膠吸管盛裝之甲基安非他命1 支，價格500元。
CHAPRADIT WUTTHIPHONG （五替朋）出資委由THUAMTHONG DETDUANG （德東）於左列時間前往臺南市○○區○○路00號被告經營之泰國店找被告購買，當場銀貨兩訖。
500元 彭梅妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。