臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,729,20200827,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第729號
上 訴 人
即 被 告 何進生


選任辯護人 林浩傑律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第992 號中華民國109 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第6729號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何進生犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。

扣案鋸刀壹支沒收。

事 實

一、何進生於民國108 年3 月18日下午4 時許，在臺南市○○區○○路000 巷00號「00○○」，因認楊勝龍使用電腦之音量過大，遂至楊勝龍座位處要求降低電腦音量，楊勝龍於降低電腦音量後，則起身向何進生稱：你的音量比我還大聲，已經兩、三次要我降低音量，你是在針對我嗎等語，何進生因而認為楊勝龍有意挑釁、在嗆他，憤而於同日下午4 時15分許，先自其停放在前揭「00○○」前之車牌號碼000-000 號普通重型機車置物箱內，取出其所有鋸刀及柴刀各1 支，並將之藏放在身後，復返回「00○○」內，要求楊勝龍外出理論，楊勝龍不疑有他而與之步出「00○○」。

何進生知悉頭部及頸部是人體重要部位，可預見該部位如遭利刃揮砍，當有可能危及該人之生命，竟基於縱因而致生死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，持鋸刀由上往下揮砍之方式，接續攻擊楊勝龍之頭部及頸部數次，致楊勝龍受有「前額延伸頭部撕裂傷、左頸撕裂傷、左背撕裂傷」等傷害。

嗣因楊勝龍徒手奮力抵抗，並在爭執拉扯中，奪取何進生持以砍擊之鋸刀後，何進生始未再為攻擊行為，而後騎乘上開機車離開現場。

幸經「00○○」店員報警，並叫救護車將楊勝龍送醫急救，始未生死亡之結果而未遂，且經到場處理之員警，當場扣得鋸刀1 支。

二、案經楊勝龍訴由臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告何進生及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第89-90 、103 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦認確於前揭時地，持鋸刀攻擊告訴人楊勝龍，造成告訴人受有上開傷勢之客觀事實不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時我很生氣，是要教訓（傷害）楊勝龍而已，並沒有要殺他的意思云云。

辯護人為被告辯護稱：被告如果真有殺人之犯意，大可趁告訴人操作電腦、毫無防備時，持刀攻擊告訴人即可，但被告卻叫告訴人出來外面談，讓告訴人有防備心，這也是男人要打架、單挑、教訓對方時會有的舉動，可以證明被告當下雖然氣憤，但只是想要教訓告訴人，並無殺人之犯意。

又依臺南市立醫院檢附之告訴人就醫摘要，告訴人所受刀傷之深度，僅至淺層的肌肉層，可見被告當時雖然氣憤，但於揮砍時確實有克制住力道；

且告訴人雖有受傷，但還可以於就醫時拒絕縫合傷口，並自己走出醫院，表示告訴人所受傷勢未達到足以致死的程度。

由上可知，被告主觀上僅止於單純想要教訓告訴人出氣，絕無殺人之故意云云。

二、經查：㈠被告於前揭時、地，因電腦音量之事與告訴人發生口角爭執，並自其停放在「00○○」前之上開機車置物箱內，取出鋸刀及柴刀各1 支，旋入內呼喚告訴人，待告訴人自「00○○」外出後，即持鋸刀攻擊告訴人，造成告訴人受有如上傷害等情，業據被告坦認不諱（警卷第2-4 頁、偵卷第36頁、原審卷第183 頁、本院卷第107 頁），核與證人即告訴人楊勝龍於警詢、原審時（警卷第9-12頁、原審卷第163-176 頁）證述之情節大致相符，並有臺南市政府警察局歸仁分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據2 份（警卷第13-16、17-22 頁）、現場及監視器翻拍照片17張（警卷第26-34頁）、車號000-000 號機車之車輛詳細資料報表（警卷第36頁）、臺南市立醫院急診檢傷單、門診病歷表、急診一般病歷醫囑單、護理紀錄、臺南市政府消防局救護紀錄表、X 光攝影檢查報告各1 份（偵卷第21-31 頁）、原審於108 年12月2 日當庭勘驗案發時監視錄影畫面，暨勘驗扣案鋸刀、柴刀各1 支之勘驗筆錄1 份（原審卷第67-75 頁）、原審當庭拍攝鋸刀、柴刀之照片10張（原審卷第77-81 頁）附卷可稽。

又有鋸刀1 支扣案可證。

是此部分事實，堪信為真實。

㈡按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。

同條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。

直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；

而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。

準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照）。

申言之，所謂間接故意或不確定故意，乃行為人主觀上雖預見其行為顯有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧有此危險性之存在，依舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜或容任其發生。

又刑法上殺人未遂與傷害之區別，固應視加害人加害之初有無殺意（含不確定故意）為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之兇器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。

㈢就被告所持兇器、犯案過程及告訴人所受傷勢等情，分述如下：⒈扣案之鋸刀，經原審當庭勘驗結果如下：⑴鋸刀刀刃部分呈鋸齒狀，鋸刀總長度58公分；

⑵打開後刀刃長度28公分，刀柄長度29公分；

⑶刀刃最寬寬度3.7 公分，刀刃最窄為刀尖，寬度為0.2 公分；

⑷刀刃部分為金屬製，刀柄部分為木頭材質，此有原審108 年12月2 日勘驗筆錄1 份、照片10張（原審卷第67-75 頁）存卷可考。

⒉被告持扣案之鋸刀1 支攻擊告訴人之過程，略述如下（15：02：27至15：02：40）：⑴有一身穿白色上衣、深色短褲之男子楊勝龍從畫面中右側打開網咖白色的門走入畫面並朝被告移動，此時被告往楊勝龍之方向移動三步。

⑵被告右手高舉鋸刀朝向其走近的楊勝龍左頸部砍揮下去。

⑶被告再次將鋸刀朝楊勝龍之頭頂上方揮砍下去，楊勝龍舉起左手，被告繼續揮砍鋸刀至楊勝龍腰腹部前方，此時被告往後方移動一步。

⑷被告又再次舉起鋸刀朝楊勝龍頭頂左前上方揮砍至其腰腹處前方，楊勝龍舉起左手欲阻擋，此時被告再往其後方移動一步。

⑸被告往其站立之後方再繼續退後一步，並將持有鋸刀之右手往其右側擺動後再次舉起右手的鋸刀揮砍至楊勝龍，楊勝龍繼續向前靠近被告。

⑹楊勝龍碰觸到被告的左手，同時抓住被告揮砍鋸刀的右手上臂，畫面可見被告右手所持鋸刀之刀刃向上。

⑺楊勝龍抓住被告之雙手…雙方已移動至該路北向南車道雙向分隔線處拉扯。

⑻楊勝龍與右手持有鋸刀之被告繼續在該車道分隔線附近拉扯並移動至畫面左側該路段南向北車道處，於38秒時雙方在畫面左側離開。

⑼被告再次出現在畫面左側，於40秒時可見被告右手舉起一把黑色柴刀。

此有原審當庭勘驗案發時監視錄影畫面之勘驗筆錄1 份（原審卷第68-69 頁）在卷可稽。

⒊又告訴人因遭被告持鋸刀攻擊，致受有「頭部10公分撕裂傷、頸部15公分撕裂傷、左背部10公分撕裂傷」等傷害，有臺南市政府消防局救護紀錄表1 份（偵卷第29頁）可按；

且觀之告訴人頭、頸部受傷照片，當可發現告訴人左頸部除受有前述撕裂傷外，並有2 處遭砍傷之明顯開放性傷口（其中1處亦呈長條形傷口），有照片2 張（警卷第33頁）附卷足憑。

㈣承上各情所述，被告持以揮砍、劃割告訴人之鋸刀，刀刃為金屬材質、呈鋸齒狀，僅刀刃即有28公分之長度，且甚為尖銳鋒利，堪認若持以故意揮砍、劃割人之頭、頸部，極有可能對人之生命造成威脅。

復次，頭部乃主宰意識認知及維持身體運作之人體重要器官，並人之頸部有頸動脈、氣管等重要器官及組織，係極為脆弱之重要部位，如以鋒利之刀刃猛然揮砍、劃割，足以造成嚴重傷害並導致發生死亡之結果，為眾所周知之事實，而被告為具有一般智識及生活經驗之成年人，且該鋸刀為被告平日進行清掃墓園時砍樹所用之工具（原審卷第179 頁），對該鋸刀之材質、型式與功能，當屬熟稔，就此情自亦有所認知及預見。

茲被告竟因與告訴人發生上開爭執，一時氣憤難平，即持扣案之鋸刀朝告訴人之頭、頸部猛然揮砍、劃割，幸因告訴人機警適時閃躲刀刃，始避開頸動脈等之要害，惟仍造成告訴人頭部、左頸部遭割傷，而受有頭部10公分之撕裂傷、左頸部15公分之撕裂傷及明顯2 處開放性傷口。

再觀諸告訴人左頸部所受之傷害，已達皮開肉綻之程度，並必須接受縫合治療之情《頭部傷口告訴人於就醫急診時拒絕縫合，有臺南市立醫院109 年7 月13日南市醫字第1090000613號函暨所附就診紀錄說明1 份（本院卷第81-83 頁）》，此有告訴人當日送醫急救之照片2 張（偵卷第33頁）可佐，顯見被告行兇當時，其下手之力道非微，倘非告訴人機警閃躲，並奮力抵抗而奪取被告所持之鋸刀，其結果實難想像。

綜上，堪認被告當時主觀上容任即便告訴人因此死亡，亦未違背其當下下手揮砍、劃割告訴人頭、頸部時之本意，其主觀上具殺人之不確定故意，應屬灼然。

從而，被告辯稱：並無要殺告訴人的意思云云，核屬卸責之詞，並無足採，辯護人同此辯護，並稱僅成立傷害罪責云云，亦難採憑。

㈤對於被告之辯稱及辯護人辯護意旨，分論如下：⒈告訴人受有頭部1 處撕裂傷、左頸部受有1 處撕裂傷及2 處開放性傷口，已如前述；

且被告持扣案之鋸刀攻擊告訴人時，係持鋸刀直接朝告訴人之頸部、頭部，以由上往下之方式揮砍，並攻擊次數不止一次等情，亦經原審勘驗案發現場監視錄影畫面屬實。

從而，被告辯稱：我沒有要攻擊告訴人頭、頸部，是因告訴人抓我的手拉扯時劃到的云云，顯與事實不符，殊無可採。

⒉又告訴人所受左頸部撕裂傷之深度，雖僅及於肌肉層，有臺南市立醫院109 年7 月13日南市醫字第1090000613號函暨檢附之告訴人就醫摘要1 份（本院卷第81-83 頁）可考。

惟證人即告訴人楊勝龍於原審時證述：被告最主要是砍我的脖子，被告是用鋸的。

我認為被告有鋸我脖子的動作，這是一種想要殺我的犯意，被告以鋸刀在我脖子上來回，單純砍下去傷口不會是條狀的（原審卷第165 、167-168 頁）等語，且經核上開被告攻擊告訴人之過程，可知告訴人左頸部傷勢雖僅至肌肉層，然此係因鋸刀之特性，並告訴人及時、機警的向右閃躲，始未造成更嚴重之傷害。

從而，辯護人為被告辯護稱：依告訴人所受刀傷之深度，僅至淺層的肌肉層，可見被告揮砍時有克制住力道云云，尚屬無據。

⒊再者，行為人與被害人間雖無仇隙，甚至毫不相識，然仍因偶發之事故或爭執，憤而對之行兇殺害，及行為人行兇之初原係基於殺人之犯意而為之，嗣因行兇後驚覺事態嚴重而心生躊躇猶豫之心態，或因被害人已先行遠離，認已追趕不及，而未繼續追殺之案例，實務上並非少見，故尚難以被告及告訴人間素不相識且無仇恨，復未繼續自後追殺告訴人等節，即逕認被告行兇之初並無殺人之犯意。

另檢視上述被告攻擊告訴人之過程，被告係在告訴人猝不及防之狀態下，持鋸刀揮砍告訴人，且被告或可能因不想在網咖店內滋事，或可能因恐波及店內物品，或可能因避免店內其他人的阻止、干擾，始先呼喚告訴人到店外，再為攻擊行為。

從而，辯護人辯護稱：被告與告訴人間並無深仇大恨，互不熟識，且如有殺人犯意，大可趁告訴人毫無防備時，持刀攻擊，何需叫告訴人出來外面談，讓告訴人有防備心，故本件僅該當傷害罪云云，要難憑採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開殺人未遂之犯行，已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告基於同一殺人犯意，在密切接近之時、地多次實施殺害行為，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

二、刑之減輕：㈠被告已著手於殺人行為之實行，然並未發生被害人死亡之結果，為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第853 號判決意旨參照）。

基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。

查被告前與告訴人並無宿怨，因電腦音量之事發生口角爭執，一時氣憤，方至上開機車置物箱內，取出平日工作使用之鋸刀行兇，並非事先預謀殺害告訴人。

復次，被告於行兇後，並未為追殺，亦未阻擾告訴人委請「00○○」店員報警求救，而是自行騎車離去。

又被告於案發後，始終坦承持刀攻擊告訴人，未曾反覆，且已於109 年1 月13日與告訴人達成調解，並於原審審理時當庭給付新臺幣1 萬元調解金額予告訴人，告訴人亦當庭表示撤回本件告訴（雖不生撤回本案之效力，但顯示已得告訴人之諒解），有原審法院109 年度南司小調字第250 號調解筆錄、109 年3 月7 日審判筆錄、告訴人撤回告訴狀各1份（原審卷第137 、177 、195 頁）在卷可按，堪認被告事後已有悔意並有積極彌補之舉。

本院考量被告所犯殺人未遂罪，縱依前述未遂規定減刑後，法定最低刑仍為有期徒刑五年，倘不論其情節輕重，均一律論處本罪之上開法定最低刑，顯未符罪刑相當及比例原則，是就本件犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查本件被告係基於縱因而致生死亡之結果亦不違背其本意之「不確定殺人故意」，已如前述。

原審疏未細究，逕認被告係基於殺人之（直接）故意，顯有違誤。

被告上訴意旨否認殺人犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告僅因電腦聲量問題，與告訴人發生些許口角，即持鋸刀砍殺告訴人，造成告訴人受有如上之傷勢，手段粗暴，危害社會治安，所為實屬不該。

兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後坦承客觀犯行，且已與告訴人達成調解，稍彌補其犯行所造成之損害。

並斟酌被告犯罪之手段、情節。

暨被告自陳國小畢業之智識程度，從事墓園割草工作，未婚無子女，與有智能障礙的哥哥同住等一切情狀，量處被告有期徒刑二年六月，以示懲儆。

三、扣案之鋸刀1 支，為被告所有，且供本件殺人未遂犯行所用之物，已為被告於原審時陳明在卷（原審卷第37、179 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

另扣案之柴刀1 支，雖亦為被告所有，然被告並未持以攻擊被害人，故非為犯罪所用之物，自無另行宣告沒收之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。