- 一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 二、案經臺南市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告臺灣
- 一、審理範圍：
- 二、關於被告107年1月11日警詢及偵訊中自白販賣愷他命予乙
- 壹、證據能力部分：
- 一、證人乙○○警詢筆錄之陳述，無證據能力：
- 二、除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官
- 貳、實體部分：
- 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 二、論罪：
- 壹、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所管制
- 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
- 參、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於
- 肆、經查：
- 一、證人乙○○於警詢時證稱：（問：警方提示0000000000門
- 二、本件係對被告所持用之門號0000000000號行動電話進行通
- 三、被告於偵查中固自白供承：（問：提示監聽譯文，106年4
- 伍、綜上所述，公訴意旨認被告有於上揭時間、地點，販賣2,00
- 壹、撤銷原因：
- 貳、上訴說明：
- 一、被告及辯護人上訴意旨略以：
- 二、經查：
- 參、有罪部分之量刑及沒收：
- 一、量刑：
- 二、沒收：
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第80號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 莊惟堯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1537號，中華民國108 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第8544號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品貳罪、該貳罪所定執行刑暨沒收部分，均撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
未扣案之不詳廠牌、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴於民國106 年4 月28日販賣第三級毒品予乙○○部分無罪。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故其明知非注射液形態之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，以其所持用之不詳廠牌、門號0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號）行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為聯繫工具，於106 年5 月1 日0 時54分許（即下午12時54分許），與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡後不久（通聯內容如附表編號2 所示），在臺南市佳里區某處，將少許愷他命摻入1 支香菸內請乙○○施用，而無償轉讓愷他命予乙○○1 次。
二、案經臺南市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：
一、審理範圍：本案經原審判決後，被告甲○○提起上訴，惟其於本院109年3 月18日第一次準備程序期日當庭具狀撤回原審判決關於轉讓第三級毒品2 罪暨所定執行刑部分，並陳明僅就販賣第三級毒品2 罪暨所定執行刑部分提起上訴等語（即起訴書附表一部分），此有本院上開準備程序筆錄及被告撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第218 頁、第235 頁）。
是關於被告轉讓第三級毒品2 罪暨定執行刑部分已告確定，不在本院審理範圍。
本院審理範圍僅原審判決關於販賣第三級毒品2 罪暨定執行刑部分，合先敘明。
二、關於被告107 年1 月11日警詢及偵訊中自白販賣愷他命予乙○○2 次部分之證據能力：被告甲○○及辯護人主張被告於107 年1 月11日警詢及偵訊中自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，因上開警詢中起初被告接受第一分局員警陳國梁問話時有遲疑而不願意配合，後來因受到第一分局員警吳宗諭利用作筆錄中間上廁所的時間，對被告稱：「這個販毒案件會被另一個槍枝案件吸收掉，反正這個案子現在沒有人去咬你，你配合承認販賣毒品，只有你的自白口供也不會成立販賣毒品罪，保證沒事」、「若你配合認罪，可以帶去看蔡欣樺……」、「借提應訊回去都很晚了，也沒有東西可吃，回去的時候可以順路買一點吃的……」等語利誘被告，致使被告誤認法律上效果，在警詢中自白販賣毒品予乙○○2 次；
另107 月1 月11日偵訊部分，因員警警詢中利誘被告之不正詢問方法，結果亦影響被告在同日接受檢察官偵訊之陳述，亦致使被告誤認承認販毒不會有事情，且在被告走進偵查庭以前，員警吳宗諭再次對被告稱：「放心，這個案件不會有事情」、「我會去跟法官講槍枝的那個案子，這個案子承認不會有事情」等語，走進偵查庭後，員警吳宗諭有站在檢察官旁邊，小聲跟檢察官講話，走回來時又點頭向被告示意，被告因此偵訊中向檢察官承認販賣愷他命予乙○○2 次等語。
經查：㈠被告於107 年1 月11日警詢中關於自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，無證據能力：⒈按訊問被告，應全程連續錄音；
必要時，並應全程連續錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。
筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。
又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。
⒉被告107 年1 月11日警詢時雖有錄影檔案光碟，惟經本院當庭播放上開警詢錄影檔案光碟勘驗結果，上開錄影檔案光碟內有2 個檔案，檔名分別為「甲○○」及「甲○○2 」，上開2 個檔案分別播放3 分鐘，經勘驗結果，均為有影像、無聲音之檔案，檔案畫面均無顯示製作警詢筆錄之實際日期、時間，僅能看出檔案「甲○○」之影片長度為1 時19分26秒、檔案「甲○○2 」之影片長度為18分40秒。
影片中可以看到一名平頭、身穿灰色上衣之男子（即被告）坐在鏡頭前接受警方詢問，被告右後方站有一名身穿藍紫色外套、紅色上衣、藍色長褲之男子（被告指其人為員警陳國梁）。
在被告右前方還有一名人員身穿灰色上衣，應該是在繕打電腦內容（被告指其人為員警簡忠勇）。
播放過程中可以看出被告有回答警方之問題，惟確實並未聽到影片中之聲音等情，有本院109 年4 月22日當庭勘驗被告107 年1 月11日警詢錄影光碟之勘驗筆錄及截圖照片1 張附卷可稽（本院卷第283 至285 頁、第295 頁）。
又上開警詢錄影檔案光碟內「甲○○」及「甲○○2 」檔案，經洽請本院資訊室以播放軟體「POTPLAYER 」、「VLC PLAYER」、「WINDOWS MEDIA PLAYER」測試後，確認該2 個影像檔均無聲音，並以放大聲音之軟體嘗試將影片聲音放大，結果僅聽得到雜訊聲音等情，有本院109 年4 月21日報告在卷可參（本院卷第267 頁）。
經本院向第一分局函查有無被告107 年1 月11日警詢筆錄檔案之錄音、錄影備份檔案。
該分局函復謂：經詢問筆錄製作人，稱該光碟已隨移送案件移送臺南地檢署偵辦，並無其他被告備份警詢錄音、錄影檔案可提供，亦無法得知為何該光碟僅有影像而無聲音之原因，此有本院109 年4 月20日公務電話紀錄（本院卷第261 頁）、第一分局109 年4 月20日南市警一偵字第1090174162號函（本院卷第265 頁）在卷可按。
經本院再函請第一分局協助修復上開被告107 年1 月11日警詢筆錄錄影光碟內2 個檔案，使其內容有聲音，以便本院進行勘驗，第一分局函復謂：經將被告警詢光碟送交臺南市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊修復，該警詢光碟所錄音訊為麥克風之底躁，無法予以修復等情，亦有第一分局109 年5 月14日南市警一偵字第1090200949號函可憑（本院卷第303 頁）。
則上開被告107 年1 月11日警詢筆錄錄影檔案僅有影像而無聲音，致無法進行勘驗被告當時與詢問員警間之對話內容，應可認定。
上開被告107 年1 月11日警詢筆錄錄影檔案，既因無聲音而無法進行勘驗，則被告及辯護人主張上開被告107 年1 月11日警詢中起初被告接受第一分局員警陳國梁問話時有遲疑而不願意配合，後來因受到第一分局員警吳宗諭利用作筆錄中間上廁所的時間，對被告稱：「這個販毒案件會被另一個槍枝案件吸收掉，反正這個案子現在沒有人去咬你，你配合承認販賣毒品，只有你的自白口供也不會成立販賣毒品罪，保證沒事」、「若你配合認罪，可以帶去看一位女性朋友蔡欣樺……」、「借提應訊回去都很晚了，也沒有東西可吃，回去的時候可以順路買一點吃的……」、「你這一條，大案吃小案，你又有槍械，配合說一個就好了……」等語利誘被告，致使被告誤認法律上效果，在警詢中自白販賣毒品予乙○○2 次云云，自尚難以遽信為真正。
⒊證人即員警吳宗諭於原審中證稱：「當天檢察官複訊完之後已經6 點了，呂先生不想要坐囚車到11點才回去，要求我們把他解送到分監，我們說好，這個我們做得到。
那時候6 點多他也還沒用餐，他說他回去沒辦法吃飯，我們就說這裡最近的地方就是郡平路，我們彎過去郡平路幫他買一份雞蛋糕讓他止飢，他吃完雞蛋糕說口渴要買飲料，我們就載他去買飲料，我們基於人道立場就說好，不然要怎麼辦，順便讓他吃個雞蛋糕就上車送去分監了。
我們是自掏腰包，他當初在那邊一直拜託，並不是我們不走，我們本來要走了。
當時我們車子是停在郡平路南國大廈的對面，雞蛋糕也在對面，買完之後前進差不多20、30公尺就是蔡欣樺工作地點。
就是買完雞蛋糕在吃，他覺得口渴要求要買飲料，他說他朋友在前面，所以甲○○要求跟她見面」等語（原審卷第158 至165頁）。
可知被告係在做完警詢及偵訊筆錄後，要求員警將其先行解返分監，途中因員警買食物讓被告充飢，被告見該處離蔡欣樺工作地點不遠，始開口請求員警順路至同路段上之飲料店見朋友蔡欣樺，尚難認為在警詢筆錄製作前被告即與員警有所協議。
⒋證人蔡欣樺於原審中證稱：「我認識在庭被告，我跟他沒有曾經發展成男女朋友的關係。
被告曾經在107 年1 月間上手銬跟我見過面。
我忘記那一天我有沒有上班，但我在家裡，接到我們老闆娘的電話說有人要找我，所以我就從樓上下樓。
我有跟被告說到話，他只有告訴我他會被帶去哪裡，然後叫我去看他，沒有講什麼，他在車上，沒有下車，警察那天有買飲料，下車的有一個警察，車上好像也有一個還是二個。
那天在南國大廈對面馬路邊見到甲○○時，我跟甲○○認識沒有很久，因為我們中間有消失很長一段時間沒有聯繫，所以那一天突然間我老闆娘打電話說有人找我的時候我也不知道是誰，是我下樓之後看到他才知道原來是他。
好幾個月前我們就認識，算還不錯，不算男女朋友，就突然間見到就是在馬路邊，他坐在囚車裡面。」
等語（原審卷第180 至189 頁）。
依蔡欣樺上開證詞，足證其與被告見面前，其並未獲通知，2 人並未約好。
而其當時和被告僅是一段時間沒有聯繫之朋友，並非男女朋友。
與被告見面過程也僅係短暫交談並無獨處或親密互動。
⒌證人吳宗諭復在原審中證稱：甲○○的警詢筆錄從頭到尾，甚至在我去借提他回分局的車上，從頭到尾整個過程我沒有答應他，告訴他如果你承認或你怎麼講的話，我等一下就讓你去見蔡欣樺或是我等一下讓你見誰誰誰，從頭到尾，任何一個過程、環節都沒有講到這句」等語（原審卷第166 頁）。
參酌被告與蔡欣樺當時並非男女朋友，被告入監期間亦未和蔡欣樺見面或聯繫，關係平常，被告何以會為了見一名友人，為求短暫見面交談而無視重刑，在警詢自白販毒重罪，已有可疑。
又被告當時有女友，業據被告自承在卷（原審卷第196 頁），而被告供稱：我沒有要求要見蔡欣樺等語（同上卷頁），在被告未明確要求下，倘員警要予以利誘，應是以見被告女友為誘，何以會無端提出以見蔡欣樺為餌，亦悖乎常情。
再者，倘員警確有與被告在製作筆錄前有達成協議，何以員警並未先與蔡欣樺約定好，反而是突然到飲料店後，才由他人通知蔡欣樺下樓。
而被告在未確認其可以見到蔡欣樺前，干冒無法親見蔡欣樺之可能，率爾在警詢中坦承販賣愷他命毒品重罪，亦不合常情。
依上各情，被告所述遭員警以前揭方式利誘而自白云云，實難遽信為真實。
⒍又依上開卷存事證，雖被告及辯護人主張被告於107 年1 月11日警詢中自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，係因警詢中起初被告接受員警陳國梁問話時有遲疑而不願意配合，後來因受到員警吳宗諭利用作筆錄中間上廁所的時間，對被告利誘稱：「這個販毒案件會被另一個槍枝案件吸收掉，反正這個案子現在沒有人去咬你，你配合承認販賣毒品，只有你的自白口供也不會成立販賣毒品罪，保證沒事」、「若你配合認罪，可以帶去看蔡欣樺……」、「借提應訊回去都很晚了，也沒有東西可吃，回去的時候可以順路買一點吃的……」云云，難以遽信為真實，惟被告107 年1 月11日警詢筆錄之2 個錄影檔案，經本院勘驗結果，既僅有影像檔，均無聲音，顯已違反上開刑事訴訟法第100條之1第1項所定「訊問被告，應全程連續錄音」之規定，又上開被告警詢筆錄錄影檔案因無聲音而無法勘驗，自不生同條第2項所定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據之問題。
然被告107 年1 月11日警詢筆錄既係因實施刑事訴訟程序之公務員（員警）因違反刑事訴法第100條之1第1項法定程序規定所取得之證據，有無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4 規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護以定之。
茲審酌如下：①違背法定程序之程度：被告107 年1 月11日警詢筆錄之錄影檔案，僅有影像檔，均無聲音，自已違反上開刑事訴訟法第100條之1第1項所定「訊問被告，應全程連續錄音」之規定，其違背法定程序之程度應屬重大。
②違背法定程序時之主觀意圖：被告107 年1 月11日警詢筆錄之錄影檔案，僅有影像檔而無聲音，其原因係該警詢光碟所錄音訊為麥克風之底躁，非無可能因麥克風設備故障所導致，尚難逕認員警具有違背法定程序之主觀意圖。
③違背法定程序時之狀況：被告107 年1 月11日警詢筆錄之錄影檔案，僅有影像檔而無聲音，其原因係該警詢光碟所錄音訊為麥克風之底躁，其違背法定程序時之狀況屬客觀上之錄音錄影設備出現問題所致結果。
④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：該次警詢程序屬被告初次接受員警調查詢問，詢問內容復有關被告涉嫌販賣愷他命毒品予乙○○2 次之重罪犯行部分，依憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，其陳述自白販賣愷他命毒品予乙○○2 次之內容及真意是否與警詢筆錄之記載一致，自應遵循正當法律程序原則，如未遵循將影響被告訴訟權及防禦權至關重要。
⑤犯罪所生之危險或實害：檢察官起訴被告涉犯販賣第三級毒品重罪，如果成立犯罪，其犯行將造成毒品流通散布，危害國人身心健康，所生危險及實害均重大。
⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：被告107 年1 月11日警詢筆錄之錄影檔案，因違反刑事訴訟法第100條之1第1項所定「訊問被告，應全程連續錄音」之規定而禁止使用，對於員警日後於警詢程序中有關錄音錄影設備之定期檢修、能否正常運作及遵守全程連續錄音作業規定，應有積極正面效果，對於預防將來相同情形違法取得之證據應可避免或減少。
⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：上開證據既屬被告之警詢筆錄，員警如依法定程序發現該證據之必要性甚高。
⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：該次警詢程序，詢問內容有關被告涉嫌販賣愷他命毒品予乙○○2 次之重罪犯行部分，依警詢筆錄之記載，被告復係自白2 次販賣愷他命予乙○○犯行，該證據取得之違法對於被告訴訟上防禦權自有重大不利益。
綜上，被告因涉犯販賣愷他命2 次之重罪，於初次接受員警詢問時，員警違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定未全程連續錄音，認對被告人權保障及公共利益之維護有所影響，被告於107 年1 月11日警詢中關於自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，應無證據能力。
㈡被告於107 年1 月11日偵查中關於自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，有證據能力：⒈查被告及辯護人主張被告於107 年1 月11日警詢中自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，係因警詢中起初被告接受員警陳國梁問話時有遲疑而不願意配合，後來因受到員警吳宗諭利用作筆錄中間上廁所的時間，對被告利誘稱：「這個販毒案件會被另一個槍枝案件吸收掉，反正這個案子現在沒有人去咬你，你配合承認販賣毒品，只有你的自白口供也不會成立販賣毒品罪，保證沒事」、「若你配合認罪，可以帶去看蔡欣樺……」、「借提應訊回去都很晚了，也沒有東西可吃，回去的時候可以順路買一點吃的……」云云，難以遽信為真實，已詳如上述，則被告及辯護人主張因員警於107 年1 月11日警詢中利誘被告之不正詢問方法，結果影響被告在同日接受檢察官之偵訊陳述，亦致使被告誤認承認販毒予乙○○2 次不會有事情，被告於偵訊中向檢察官承認販賣愷他命毒品予乙○○2 次之自白無證據能力云云，亦難憑採。
⒉次查，經本院於109 年4 月22日當庭勘驗被告於107 年1 月11日偵訊錄音錄影檔案光碟其中關於檢察官訊問被告販賣愷他命予乙○○2 次部分，勘驗結果：偵訊錄影內容畫面中雖只有拍攝到3 個人，即被告、穿深色外套之男子、檢察官，但因屬被告接受檢察官之偵訊過程，可知在偵查庭內還有書記官負責繕打筆錄。
在檢察官偵訊過程中，穿深色外套之男子一直坐在偵查庭門後的一個椅子上，靠近偵查庭門大約1至2 公尺左右，該名男子只有在檢察官2 次提示通訊監察譯文給被告看的時候，有離開椅子，向前向檢察官拿通訊監察譯文再轉交給被告看，然後再將通訊監察譯文交還給檢察官，時間即在影片時間00:04:26、00:11:31。
於勘驗過程中，沒有看到穿深色外套之男子有跟檢察官談話，也沒有看到穿深色外套之男子有跟被告談話的情形。
又檢察官訊問被告的過程中語氣跟聲調是平和、客氣、和緩，被告對於檢察官的問話，能夠瞭解內容，回答明確直接，表情自然，回答流暢，從外觀上觀察，並無異常的情形，而且訊問過程中沒有看到檢察官有以利誘或者不正方式訊問被告等情，有本院109年4 月22日勘驗筆錄暨偵訊錄影畫面截圖8 張附卷可考（本院卷第275 至283 頁、第289 至293 頁）。
再經本院向臺南地檢署函查結果，上開在場穿深色外套之男子為第一分局員警吳宗諭等情，亦有臺南地檢署109 年5 月27日南檢文毅107 偵8544字第1099082920號函在卷可參（本院卷第309 頁）。
堪認員警吳宗諭於107 年1 月11日被告接受檢察官偵訊時確有在場，惟依本院上開勘驗偵訊錄影畫面，員警吳宗諭僅於檢察官2 次提示通訊監察譯文給被告看的時候，有向前向檢察官拿通訊監察譯文再轉交給被告看，然後再將通訊監察譯文交還給檢察官，未見員警吳宗諭有跟檢察官談話，也未見員警吳宗諭有跟被告談話情事，被告對於本院上開勘驗結果亦當庭表示：「今天勘驗部分沒有意見，我上次陳述的過程（指進入偵查庭前，員警吳宗諭有跟其說：放心，他會去跟法官講槍枝那件案件，承認這個案子不會有事情等語，進去偵查庭後員警吳宗諭站在檢察官旁邊，小聲跟檢察官講話，之後走回來時向其點頭示意）這個影片沒有拍攝到」等語（本院卷第283 頁）。
足見依本院上開勘驗偵訊錄影畫面檔案結果，員警吳宗諭於被告接受檢察官偵訊時，並無被告及辯護人所指種種利誘及影響被告偵訊陳述之言行舉止，自尚不能僅以員警吳宗諭於被告偵訊陳述時有單純在場，即推論員警吳宗諭對被告確有上開利誘及影響被告陳述之言行舉止。
因之，被告及辯護人主張在被告走進偵查庭以前，員警吳宗諭對被告稱：「放心，這個案件不會有事情」、「我會去跟法官講槍枝的那個案子，這個案子承認不會有事情」等語，走進偵查庭後，員警吳宗諭有站在檢察官旁邊，小聲跟檢察官講話，走回來時又點頭向被告示意，被告因此偵訊中向檢察官承認販賣愷他命予乙○○2 次云云，實難遽信。
⒊又按於不同時空由不同詢問人員所為之詢問，若未使用不正方法，則所取得之被告自白，其證據能力，是否會因被告對先前之自白所爭執之非任意性，而受影響，端視該次自白能否隔絕先前自白之影響不受其污染而定。
而有非任意性爭議之先前自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若詢問之主體、環境及情狀已有明顯變更，且為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所爭執受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次有非任意性爭議自白之延續效力（參照最高法院107 年度台上字第2567號判決）。
查被告於107 年1 月11日警詢中關於自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，雖因員警違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定未全程連續錄音，認對被告人權保障及公共利益之維護有所影響，認為無證據能力，惟被告於107 年1 月11日偵查中自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，詢問主體已變更為檢察官，詢問地點為地檢署偵查庭，堪認環境及情狀已有明顯變更，且為被告所明知，而被告上開偵訊錄音錄影檔案經本院勘驗結果，檢察官訊問被告的過程中語氣跟聲調平和、客氣、和緩，被告對於檢察官的問話，能夠瞭解內容，回答明確直接，表情自然，回答流暢，未見檢察官有以利誘或者不正方式訊問被告等情，而員警吳宗諭於被告接受檢察官偵訊時，亦無被告及辯護人所指種種利誘及影響被告偵訊陳述之言行舉止，參諸上開說明，應認為已遮斷前次警詢筆錄有非任意性爭議自白之延續效力。
被告於107 年1月11日檢察官偵訊時之陳述，既出於自由意志而具有任意性，則被告於偵查中關於自白販賣愷他命予乙○○2 次部分，應有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○警詢筆錄之陳述，無證據能力：被告及辯護人主張證人乙○○於警詢中之陳述，無證據能力等語，查證人乙○○於警詢中所為之陳述內容，與其於偵查中所為之陳述相符（檢察官、被告及辯護人均同意證人乙○○偵訊筆錄之陳述有證據能力- 本院卷第424 頁、第429 頁），就使用證據之必要性而言，因有偵查中之陳述，可供替代證據使用，上開證人於警詢中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要。
被告對此陳述既不同意作為證據，證人乙○○於警詢中所為之陳述，依法無證據能力。
二、除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第424 頁、第429 頁、第484 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前揭犯罪事實於原審供稱：我有在106 年4 月28日、同年5 月1 日如附表編號1 、2 所示時間與乙○○通電話聯絡，這二次有一次沒有找到他。
我找他要吸食愷他命，幾天前我打電話給乙○○說類似我有新的妞，意思是說有新貨，他就是打電話給我說不然你在哪裡，不然來我公司門口找我，我當時過去，因為他在上班，到的時候他就抽1 支菸，就進去上班了，是我提供給他吸食的，只有1 次，那個時候都是凌晨了，我記得那時候都還滿晚的。
1 次是拿給他吸，另外1 次是他要跟我拿，可是我身上沒有東西給他。
他的工廠在佳里自由街，106 年5 月1 日0 時54分這一個應該是在他的工廠，106 年4 月28日應該是在凌晨，工廠有三班輪制等語（原審卷第200 至202 頁）。
其於本院供稱：106年4 月28日沒有跟乙○○見面，因為我都在外面，106 年5月1 日我有跟乙○○見面，免費給他1 次。
我跟他當時認識幾個月而已，並沒有到很熟很熟，106 年4 月28日我跟他說我在外面，他也不會再打電話過來煩我，他就算了等語（本院卷第433 頁），堪認被告於原審及本院已自白其於106 年5 月1 日下午12時42分許，與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡後不久（通聯內容如附表編號2 所示），在臺南市佳里區某處，將少許愷他命摻入1 支香菸內請乙○○施用，而無償轉讓愷他命予乙○○1 次等情。
核與乙○○於偵查中證稱：（問：你是否向甲○○買過毒品？）我有出過重大車禍，我真的想不起來是否曾向甲○○買過毒品。
（問：甲○○是否免費請你施用過毒品？）有，時間我想不起來了，地點應該是在臺南市佳里區某處。
我以0000000000打甲○○的門號，我不記得甲○○的門號了，我們原本是約定一起吃飯，見面後，甲○○問我要不要抽一支菸，我說好，我吸進去就知道那是K 菸，因為我之前有施用過愷他命等語（他卷第280 至281 頁），尚屬一致相符，且有臺灣臺南地方法院106 年聲監字第257 號通訊監察書暨電話附表，被告持用之門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話於106 年5 月1 日之通訊監察譯文（如附表編號2 所示）附卷可稽，堪認被告之任意性自白確與事實相符，應可採信。
事證明確，被告前開於106 年5 月1 日無償轉讓愷他命予乙○○1 次犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局98年6 月25日管證字第0980005953號函示明白。
又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項亦定有明文。
查關於本案愷他命之形態，依證人乙○○於偵查中證稱：我們原本是約定一起吃飯，見面後，甲○○問我要不要抽一支菸，我說好，我吸進去就知道那是K 菸，因為我之前有施用過愷他命等語（他卷第280 至281 頁）；
被告於原審亦供承：我那時候過去，因為乙○○在上班，……，他就是休息，到的時候他就抽一支菸、二支菸就進去上班了。
我免費提供愷他命給乙○○吸食的等語（原審卷第200頁）。
可見被告無償提供給乙○○施用的愷他命並非注射液形態，揆之上開說明，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告此次所無償轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥，堪以認定，自屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥。
㈡次按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」
93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，故縱使轉讓愷他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量；
或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
是核被告關於犯罪事實所示轉讓偽藥愷他命予乙○○之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢又被告上開轉讓偽藥愷他命予乙○○之犯行，既應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，則法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用。
是被告雖供出毒品來源並因而查獲丙○○，且於偵查及審判中均自白轉讓偽藥犯行，然因藥事法並無供出毒品來源因而查獲上手及偵審中自白應減輕其刑之規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈣公訴意旨主張：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，基於販賣愷他命之犯意，於106年5 月1 日0 時54分許（下午12時54分許），在臺南市○○區○○街000 巷00號，販賣交付價值1,000 元的愷他命1 包予乙○○，應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
惟按：⒈被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之依據。
⒉查被告固於偵查中自白供承：106 年5 月1 日下午12時54分起，乙○○以門號0000000000號與我持用門號0000000000號通話共2 通，與毒品交易有關。
該次毒品交易有成功。
交易過程為106 年5 月1 日下午12時54分，我到達乙○○位於臺南市○○區○○街000 巷00號住處，我打電話給乙○○說我到了，乙○○就自己出來，當場跟我約定用1,000 元的價格購買1 包愷他命，我就交1 包愷他命（重量不詳）給乙○○，乙○○當場給我1,000 元。
（問：上開通話中你與乙○○為何沒有明確提到毒品交易？）因為乙○○知道我本身有在施用愷他命，所以如果他跟我約要見面，我身上有貨就會過去，他才跟我買。
乙○○是直接向我購買毒品等語（他卷第183 至184 頁）。
惟參諸上開說明，被告於偵查中自白於106 年5 月1 日，在乙○○位於臺南市○○區○○街000 巷00號住處，販賣交付1,000 元愷他命予乙○○犯行，不得作為有罪判決之唯一證據，須有其他補強證據，以擔保其陳述確與事實相符，始得採為判斷事實依據。
而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉。
⒊查證人乙○○於偵查中證稱：（問：你是否向甲○○買過毒品？）我有出過重大車禍，我真的想不起來是否曾向甲○○買過毒品。
（問：甲○○是否免費請你施用過毒品？）有，時間我想不起來了，地點應該是在臺南市佳里區某處。
我以0000000000打甲○○的門號，我不記得甲○○的門號了，我們原本是約定一起吃飯，見面後，甲○○問我要不要抽一支菸，我說好，我吸進去就知道那是K 菸，因為我之前有施用過愷他命等語（他卷第280 至281 頁）。
依乙○○上開證述，顯然無法補強證明被告前揭於偵查中自白在106 年5 月1日在乙○○住處，販賣交付1,000 元愷他命予乙○○之事。
再者依如附表編號2 之通訊監察錄音譯文所示，被告與乙○○在該日電話通聯中只有約定見面的對話而已，對話中未提及2 人要見面的目的為何，足見上述通訊監察錄音內容，全然未涉及交易標的物之毒品品項、數量或價金等內容。
上開通訊監察錄音內容，自尚無法補強證明被告於偵查中自白在10 6年5 月1 日在乙○○住處，販賣交付1,000 元愷他命予乙○○之事確屬真實。
⒋綜上所述，公訴意旨認被告有於106 年5 月1 日在乙○○住處，販賣交付1,000 元愷他命予乙○○之犯行云云，容有誤會。
依乙○○上開證述，既僅指證被告於106 年5 月1 日，臺南市佳里區某處，將少許愷他命摻入1 支香菸內請乙○○施用，而無償轉讓愷他命予乙○○1 次，參以被告於原審及本院審理中亦僅坦承有於上開時、地，有將愷他命摻入香菸內免費請乙○○施用1 次，則被告此部分所犯無償轉讓偽藥犯行，與公訴意旨起訴之前開販賣愷他命犯行之基本社會事實應屬同一，且經本院於109 年8 月19日審判期日當庭諭知前開藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪法條（本院卷第483至484 頁），對於被告之防禦權行使已有所保障，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號）行動電話1 支作為聯繫工具，與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡（聯絡時間及內容如附表編號1 所示），於106 年4 月28日5 時14分許，在臺南市○○區○○街000 巷00號，販賣交付價值2,000 元的愷他命1 包予乙○○。
因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語（即起訴書附表一編號1 部分）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之依據。
而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉。
參、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之自白、證人乙○○之證述、被告持用門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其論據。
訊據被告坦承於106 年4 月28日5 時3 分、5 時14分許，持用門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號0000000000號通話，惟堅決否認有於同日5 時14分許通話後，在臺南市○○區○○街000 巷00號，以2,000元代價，販賣愷他命1 包予乙○○，辯稱：我沒有販賣愷他命，106 年4 月28日這次我沒有和乙○○見面，因為我人都在外面。
我跟乙○○當時認識幾個月而已，並沒有到很熟很熟，所以我說我在外面，他也不會再打電話過來煩我，他就算了等語。
肆、經查：
一、證人乙○○於警詢時證稱：（問：警方提示0000000000門號，於自106 年4 月28日上午3 時39分21秒至106 年4 月28日上午4 時20分24秒之10通通訊監察簡訊及自106 年4 月28日上午5 時3 分25秒、106 年4 月28日上午5 時14分15秒之2通通訊監察音檔、譯文或簡訊資料，供你確認，音檔、譯文或簡訊內容是否相符實在？是何人、何事之通話？此次交易是否有成功？）有符合，我想不起來了。
（問：該通通訊監察譯文內之「我到你家我再打給你」係為何意？）我不知道等語（警卷第22至23頁）。
其於偵查中證稱：（問：你是否向甲○○買過毒品？）我有出過重大車禍，我真的想不起來是否曾向甲○○買過毒品等語（他卷第280 至281 頁）。
則依乙○○上開證述自無法證明被告有於106 年4 月28日5 時14分許，在臺南市○○區○○街000 巷00號，販賣交付價值2,000 元的愷他命1 包予乙○○之犯行。
二、本件係對被告所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察而循線查獲，經細譯該門號於106 年4 月28日當日之通聯紀錄、錄音譯文即如附表編號1 所示，第1 通電話是由被告撥打給乙○○，告知乙○○他已經到佳里了，乙○○在電話中告知被告過來他家，被告向乙○○表示他到乙○○家再打給乙○○。
第2 通電話亦由被告撥打給乙○○，被告告知乙○○現在人在外面，乙○○向被告表示「好」等語，當日後續2 人未再有通聯紀錄。
則依上開通訊監察錄音譯文所示，尚難認被告與乙○○2 人於106 年4 月28日5 時14分通聯後確有見面情事。
則被告辯稱：106 年4 月28日這次我沒有和乙○○見面，我跟乙○○當時認識幾個月而已，並沒有很熟，我說我在外面，他就算了等語，非無可信之餘地。
三、被告於偵查中固自白供承：（問：提示監聽譯文，106 年4月28日5 時3 分起，乙○○以門號0000-000000 號與你門號0000-000000 號通話共2 通，是否與毒品交易有關？）是。
該次毒品交易有成功。
（問：交易過程？）106 年4 月28日5 時14分，我到達乙○○位於臺南市○○區○○街000 巷00號住處，我打電話給乙○○說我到了，乙○○就自己出來，當場跟我約定用2,000 元的價格購買1 包愷他命，我就交1包愷他命（重量不詳）給乙○○，但乙○○當場只給我1,000 元，過一陣子後，才又補我1,000 元的差額等語（他卷第183 至184 頁）。
惟參諸上開說明，被告於偵查中自白於106 年4 月28日5 時14分許，在乙○○位於臺南市○○區○○街000 巷00號住處，販賣交付2,000 元愷他命1 包予乙○○犯行，不得作為有罪判決之唯一證據，須有其他補強證據，以擔保其陳述確與事實相符，始得採為判斷事實依據。
查被告上開自白供述所稱：我到達乙○○位於臺南市○○區○○街000 巷00號住處，我打電話給乙○○說我到了，乙○○就自己出來，當場跟我約定用2,000 元的價格購買1 包愷他命等節，核與如附表編號1 所示通訊監察錄音譯文內容不符，已有可疑。
再者，依乙○○上開警偵中之證述，亦無法補強證明被告前揭於偵查中自白於106 年4 月28日5 時14分許，在乙○○住處，販賣交付2,000 元愷他命1 包予乙○○之事。
再者依如附表編號1 之通訊監察錄音譯文所示，被告與乙○○在該日電話通聯中只有乙○○要被告到其家，但被告表示人在外面的對話而已，對話中未提及2 人最後有無見面，亦未提及見面目的為何，足見上述通訊監察錄音內容，亦未涉及交易標的物之毒品品項、數量或價金等內容。
上開通訊監察錄音內容，自尚無法補強證明被告於偵查中自白在106年4 月28日在乙○○住處，販賣交付2,000 元愷他命1 包予乙○○之事確屬真實。
自尚不能單憑被告與事證不符之偵查中自白，遽認被告有本件上開販賣第三級毒品犯行。
伍、綜上所述，公訴意旨認被告有於上揭時間、地點，販賣2,000 元愷他命1 包予乙○○之犯行云云，尚有合理之懷疑存在，要屬不能證明被告此部分之犯罪，參諸上開說明，應為被告此部分販賣第三級毒品犯行無罪之諭知。
丁、撤銷改判之理由、有罪部分之量刑及沒收：
壹、撤銷原因：原判決就被告被訴分別於106 年4 月28日、同年5 月1 日，在臺南市○○區○○街000 巷00號，各販賣價值2,000 元、1,000 元愷他命1 包予乙○○部分，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：①被告107 年1 月11日之警詢筆錄，係因實施刑事訴訟程序之公務員（員警），違反刑事訴法第100條之1第1項法定程序規定所取得之證據，已如前述，則被告該次警詢筆錄有無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4 規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護以定之。
原判決未考量被告上開警詢筆錄員警並未全程連續錄音，係屬違背法定程序取得之證據，未依上開規定審酌本案人權保障及公共利益之均衡維護，以定其有無證據能力，僅以被告上開警詢陳述未受到強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他非法方法之不當詢問，而認被告於警詢之自白可採為被告犯行之依據，尚有未洽。
②被告自白分別於106 年4 月28日、同年5 月1 日，在臺南市○○區○○街000 巷00號，各販賣價值2,000 元、1,000 元愷他命1 包予乙○○部分，惟依刑事訴訟法第156條第2項規定，不得作為有罪判決之唯一證據，須有補強證據以擔保其確與事實相符。
原判決以如附表編號1 、2 所示通訊監察錄音譯文內容，可認被告在如附表編號1 、2 所示通話後都有和乙○○見面，譯文內容可補強證明被告確實有2次前往並販賣交付愷他命予乙○○之犯行。
惟如附表編號1、2 所示通訊監察錄音內容，均未提及交易標的物之毒品品項、數量或價金等內容。
上開通訊監察錄音譯文，自尚無法補強證明被告自白販賣愷他命予乙○○2 次犯行確與事實相符。
原判決遽認如附表編號1 、2 通訊監察錄音譯文已足擔保補強證明被告上開自白之真實性，自有未當。
③被告於原審否認分別於106 年4 月28日、同年5 月1 日，各販賣價值2,000 元、1,000 元愷他命1 包予乙○○，惟供承這2 次有1 次有找到乙○○，有1 次沒有找到乙○○，找乙○○是要一起吸食愷他命，所謂吸食是被告要提供愷他命，被告有提供1 支摻有愷他命香菸免費提供乙○○吸食等語。
被告於本院審理中則供稱106 年4 月28日沒有與乙○○見面，同年5月1 日有跟乙○○見面，並免費提供愷他命給乙○○等語，核與乙○○偵查中之供述相符，復有如附表編號2 之通訊監察錄音譯文可佐，堪信被告於106 年5 月1 日所為係無償轉讓愷他命予乙○○之犯行，原判決遽認被告106 年5 月1 日所為係販賣第三級毒品犯行，亦有未妥。
④有關106 年5 月1 日通訊監察譯文時間，警卷第10頁記載為「下午12時42分52秒」、「下午12時54分59秒」，依被告於原審中供稱：因為那個時候都是凌晨了，我記得那個時候都還滿晚的。
乙○○在做工廠，工廠有三班輪制。
他的工廠在佳里區自由街，我在他工廠門口，其中1 次不是在那個地方，1 次是在他們工廠，5 月1 日0 時54分這一個應該是在他的工廠，然後4月28日應該是凌晨，因為那個時候都是晚上等語（原審卷第201 至202 頁）。
堪認106 年5 月1 日通訊監察譯文時間，警卷第10頁記載為「下午12時42分52秒」、「下午12時54分59秒」應係指0 時42分52秒、0 時54分59秒。
起訴書記載被告在106 年5 月1 日犯罪時間為106 年5 月1 日0 時54分許，應與事證相符。
原判決認為106 年5 月1 日被告犯罪時間為「下午12時42分許，起訴書誤載為凌晨」，亦有未妥。
貳、上訴說明：
一、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠被告之107 年1 月11日警詢筆錄及偵訊筆錄，係受到第一分局員警吳宗諭告以：「若你配合認罪，可以帶看去女朋友……」、「借提出來應訊回去都很晚了，也沒有東西可吃，回去的時候可以順路買一點吃的……」、「你這一條，大案吃小案，你又有槍械，配合說一個就好了……」等語，即利用被告在監執行與友人相見探望之情及刑度合併等不法利益，利誘被告自白販賣第三級毒品，與自白任意性之原則相違。
㈡原判決就被告抗辯自白係出於利誘之不正方式詢問，僅調查證人吳宗諭、蔡欣樺之證詞，卻未勘驗警詢過程錄音錄影檔案，於警詢過程中錄音錄影中斷時間頗長，有充足之時間，以上開「利誘」之手段，取得被告之自白，且證人之證詞，僅能證明完成警詢後，詢問人員履行其承諾之利益，自無法得出被告自白，並無經其他之等價交換之行為，原判決疏未調查，自有「應調查之證據而未調查」之不當。
㈢原審認員警曾中斷錄音，並由吳宗諭帶被告去別的房間，勸說要被告認罪，不會有事。
吳宗諭於原審證稱：我拿譯文給被告看，被告看完之後，我說你如果有做你要承認，供出上游才是你減刑的依據，其他警方能夠幫你什麼都是騙人的等語，係以合法之方式及內容規勸被告，難認不當。
惟法定寬典之告知，並非利用對於自白之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪，又如何未在錄音錄影之情況下說明，已有悖常情；
且未能證明自白係出於上訴人之任意性，其不利之情形，應由國家即偵查機關負擔，不應加諸於被告。
㈣被告自白無補強證據前，不得作為定罪之依據。
原判決僅以通訊監察錄音譯文作為被告自白販賣第三級毒品之補強證據，然譯文內容，自始並未提及雙方有交易毒品之對價及方式，至多能證明被告於當下有前往該地點與乙○○會面，尚難證明被告有販賣交付第三級毒品行為，且乙○○與被告間之利害關係相反，乙○○滋意指摘被告販賣行為，以換取減刑寬典，實非不可能。
原判決未依職權傳喚乙○○進行交互詰問或對質程序，亦有不當等語。
二、經查：㈠被告107 年1 月11日警詢筆錄錄影檔案，經本院當庭播放勘驗結果僅有影像而無聲音，致無法勘驗被告當時與詢問員警間之對話內容，再依證人吳宗諭之證述，否認有對被告以利誘方式使其自白販賣第三級毒品2 次犯行，另依證人蔡欣樺上開證詞，其與被告見面前，其並未獲通知，2 人並未約好。
而其當時和被告僅是一段時間沒有聯繫之朋友，並非男女朋友。
與被告見面過程也僅係短暫交談並無獨處或親密互動。
綜合上開事證，則被告及辯護人主張上開警詢筆錄是受到第一分局員警吳宗諭告以：「若你配合認罪，可以帶去看女朋友……」、「借提出來應訊回去都很晚了，也沒有東西可吃，回去的時候可以順路買一點吃的……」、「你這一條，大案吃小案，你又有槍械，配合說一個就好了……」等語，加以利誘，被告始自白販賣第三級毒品予乙○○2 次犯行云云，尚難遽信為真實。
㈡依本院勘驗被告107 年1 月11日偵訊錄影畫面，員警吳宗諭僅於檢察官2 次提示通訊監察譯文給被告看的時候，有向前向檢察官拿通訊監察譯文再轉交給被告看，然後再將通訊監察譯文交還給檢察官，未見員警吳宗諭有跟檢察官談話，也未見員警吳宗諭有跟被告談話情事，即無被告及辯護人所指種種利誘及影響被告偵訊陳述之言行舉止，自尚不能僅以員警吳宗諭於被告偵訊陳述時有單純在場，即推論員警吳宗諭對被告即確有上開利誘及影響被告陳述之言行舉止。
被告於107 年1 月11日檢察官偵訊時之陳述，既出於自由意志而具有任意性，則被告於偵查中關於自白販賣愷他命予乙○○2次部分，應有證據能力。
被告及辯護人上訴主張被告107 年1 月11日偵訊筆錄自白販賣第三級毒品部分，出於員警利誘之不正方法及影響，應無證據能力云云，不能認為有據。
㈢被告自白於106 年4 月28日、同年5 月1 日販賣愷他命予乙○○2 次犯行，雖欠缺補強證據可佐，難信確與事實相符。
惟被告於原審及本院審理中均自白其於106 年5 月1 日12時42分許持用不詳廠牌、門號0000000000號行動電話，與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡（如附表編號2 所示）後不久，在臺南市佳里區某處，將少許愷他命摻入1 支香菸內免費請乙○○施用，而無償轉讓愷他命予乙○○1 次，核與乙○○於偵查中之證述相符，復有如附表編號2 所示通訊監察錄音譯文在卷可佐，堪信被告於106 年5 月1 日12時42分許有無償轉讓愷他命予乙○○犯行，本院變更檢察官所引起訴法條，論處被告轉讓偽藥罪，自屬有據。
被告及辯護人上訴主張檢察官起訴被告於106 年5 月1 日販賣第三級毒品罪犯行，應為無罪諭知等語，自非可採。
㈣至於被告及辯護人上訴主張被告107 年1 月11日警詢筆錄並未全程連續錄音，自不能證明自白出於被告之任意性，其不利之情形，應由國家偵查機關負擔，不應加諸於被告，應認為無證據能力，以及被告自白於106 年4 月28日販賣愷他命予乙○○1 次犯行，欠缺補強證據可佐，難信確與事實相符，應為無罪諭知部分，關於上開撤銷原因①②部分，即有理由。
另原判決亦存有上開撤銷原因③④所示可議之處，應由本院將原判決關於販賣第三級毒品2 罪、該2 罪所定執行刑暨沒收部分，均撤銷改判。
並就被告被訴於106 年4 月28日販賣第三級毒品予乙○○部分，為無罪之諭知。
參、有罪部分之量刑及沒收：
一、量刑：爰審酌被告轉讓偽藥愷他命予他人施用，影響他人身心之健康，危害社會國家之健全發展，又無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為造成毒品擴散，非無惡性，惟考量其犯後已坦承犯行，尚有悔意，轉讓偽藥愷他命的次數僅有1 次，數量僅供摻入香菸內吸食解癮之用，並兼衡其智識程度為高職畢業，未婚，在工地從事搭輕鋼架工作，每月收入約4 、5萬元之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、沒收：未扣案之不詳廠牌、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），係被告所有且供其犯轉讓偽藥罪所用之物，業據被告供承在卷（警卷第3 至4 頁、本院卷第433 頁），爰依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬──────┬───────────────┬─────────┤
│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
├──┼──────┼───────────────┼─────────┤
│1 │106 年4 月28│A：0000000000（甲○○） │警卷第8 頁、第10頁│
│ │日上午5 時3 │B：0000000000（乙○○） │ │
│ │分25秒 ├───────────────┤ │
│ │ │A ：甲○○（0000000000）→B ：│ │
│ │ │乙○○（0000000000） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：嗯。 │ │
│ │ │A ：我到了嘿，到佳里了，我到佳│ │
│ │ │ 里了，我要過去哪裡？ │ │
│ │ │B ：我家 │ │
│ │ │A ：喔，好好，我到你家我再打給│ │
│ │ │ 你。 │ │
│ │ │ │ │
│ ├──────┼───────────────┤ │
│ │106 年4 月28│A ：甲○○（0000000000）→B ：│ │
│ │日上午5 時14│乙○○（0000000000） │ │
│ │分15秒 │ │ │
│ │ │A ：喂，我在外面哩，喂…蛤。 │ │
│ │ │B ：好。 │ │
│ │ │A ：好、好。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┼─────────┤
│2 │106 年5 月1 │A：0000000000（甲○○） │警卷第8頁、第10頁 │
│ │日下午12時42│B：0000000000（乙○○） │ │
│ │分52秒 ├───────────────┤ │
│ │ │A ：甲○○（0000000000）→B ：│ │
│ │ │乙○○（0000000000） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │B ：喂。 │ │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：嗯，在哪阿？ │ │
│ │ │A ：我現在在西港仔這勒。 │ │
│ │ │B ：嗯…到我家再打給我。 │ │
│ │ │A ：喔，好、好、好。 │ │
│ │ │ │ │
│ ├──────┼───────────────┤ │
│ │106 年5 月1 │A ：甲○○（0000000000）→B ：│ │
│ │日下午12時54│乙○○（0000000000） │ │
│ │分59秒 │ │ │
│ │ │B ：喂。 │ │
│ │ │A ：我到了喔。 │ │
│ │ │B ：我在廁所，等一下。 │ │
│ │ │A ：喔，好、好、好。 │ │
│ │ │ │ │
└──┴──────┴───────────────┴─────────┘
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