臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,842,20200826,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第842號
上 訴 人 台灣台南地方檢察署檢察官
上 訴 人 吳南毅
即 被 告


選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
郭子誠律師
上 訴 人 陳志中
即 被 告



選任辯護人 李育昇律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服台灣台南地方法院108 年度訴字第1058號中華民國109 年5 月27日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方檢察署108 年度偵字第14119 號、108 年度偵緝字第422 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳南毅部分撤銷。

吳南毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；

緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新台幣捌萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。

未扣案犯罪所得新台幣貳萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回（即陳志中部分）。

事 實

一、緣吳念慈（涉犯詐欺罪部分，業經原審法院以108 年度簡字第1445號判處有期徒刑3 月，附條件緩刑2 年確定）因需款孔急，於民國106 年8 月28日前某日，見陳志中所刊登之借款廣告，遂以其上所留設之電話與陳志中聯繫，經陳志中告知可以向資融公司申請分期付款購買機車後，再出售以換取現金之方式獲得利益，並將吳南毅電話告知吳念慈，請吳念慈於購車申請分期付款後，撥打電話聯繫吳南毅。

陳志中、吳南毅明知吳念慈並無購買機車之真意，竟與吳念慈基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由吳念慈依陳志中指示，於106 年8 月28日向台南市○○區○○路000 號「○○機車行」（○○國際資融股份有限公司《下稱○○公司》特約經銷商）佯稱欲以分期付款方式購買普通重型機車1 輛（車牌OOOOOOOO號），並向遠信公司申請分期付款後，即以電話聯繫吳南毅。

經吳南毅指示吳念慈於接獲遠信公司徵信電話時，要說「機車是自己要騎的」等語應答，吳念慈遂向遠信公司徵信人員佯稱「購入機車是要提供給配偶騎乘」等語，致遠信公司徵信人員陷於錯誤，誤信吳念慈有購車真意，同意核貸部分購車款項即新台幣（下同）50,004元【約定由吳念慈分12期，按月於每月13日還款4,167 元】，並撥付給「韋泰機車行」。

惟因機車車價超過遠信公司核貸之金額，吳念慈遂聯繫吳南毅同往「○○機車行」，由吳南毅提供機車頭期款17,000元與吳念慈交付「○○機車行」後，該車行即於106年9月4日將機車登記於吳念慈名下並交付。

吳念慈取得機車後，旋即通知吳南毅前來取車，經吳南毅給與吳念慈約12,000元現金後，旋於106年9月12日委請不知情之許少羽，向嘉義區監理所台南監理站申辦機車過戶於不知情之陳品湲名下，並給付1,500元與陳志中作為報酬，嗣又於106年10月11日以53,000元代價將機車售予不知情之盧怡靜。

其後因吳念慈經多次催繳均未依約還款，遠信公司查詢後發現機車已遭處分，始得悉上情。

二、案經○○公司告訴及台灣台南地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第121 頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之吳南毅對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第118、135 頁）；

被告陳志中固不否認曾於電話中向吳念慈介紹買車換現金及告知吳南毅電話，並因本件交易分得1,500 元利益，然否認有何加重詐欺犯行，辯稱：我刊登的廣告內容是向當舖借款，並非「買車換現金」，因吳念慈沒有東西可當，才告訴她可以買車換現金方式借錢，吳念慈也表示可以負擔分期付款。

我並無與吳南毅、吳念慈共同詐欺之意思，只是知道吳南毅有在買賣機車，才將吳南毅介紹給吳念慈，後來他們就自行聯絡討論，我並未參與云云。

二、經查：㈠被告陳志中在電話中告訴吳念慈買車換現金之方式，並提供可以收購機車之吳南毅電話與吳念慈，嗣吳念慈、吳南毅即以事實欄所載方式購買機車轉售，藉此獲取金錢利益，致遠信公司無法追償核貸之款項等情，為被告二人所不爭執，核與證人吳念慈（共犯）、許嘉欽（遠信公司代理人）、許少羽（吳南毅聘僱員工）、盧怡靜（系爭機車買受人）分別於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第2-4 頁、偵一卷第51-52 、111-112 頁、偵三卷第17-18 、35-36 頁、偵五卷第70-72 、112-114 頁），並有遠信公司應收帳款明細、分期付款買賣申請書暨約定書、車號查詢機車車籍、機車異動歷史查詢、機車車主歷史查詢資料、車輛異動登記書、原車主身分證明書、遠信公司人員與吳念慈對話錄音節錄譯文等在卷可佐（見偵一卷第23、13-15 、47、63-73 、77-79 頁），此部分事實應可認定。

㈡有關被告二人就本案之分工，證人吳念慈歷次證述如下：1.於107 年2 月11日另案警詢中證稱：因我有急用才購買機車換現金，機車價金6 萬多元，先支付頭期款1 萬多元，剩餘車款分12期給付，但後來沒錢就沒有繳納。

因當初有幫別人作保欠債，上網看到「買機車換現金」廣告，就與對方聯絡，對方要求我購買1 部機車，我聽從指示辦理分期付款購車，對方先支付機車頭款，交車後就將機車及身分證影本交給吳南毅（見警卷第2-4 頁）。

2.於另案偵查中供稱：我在○○區某機車行購買系爭機車，是因為當時急用現金，在網路上看到「買機車換現金」的廣告，所以就跟代辦人員吳南毅聯絡，不知道是否他的本名；

該機車頭期款是代辦人員付的，我當時想購買機車變賣換取現金，有向○○公司人員說機車要自用，那是代辦人員叫我這樣說的，我知道如果說要買車換現金，貸款公司不會同意借款；

當時與吳南毅去車行辦理分期付款，吳南毅付了頭款後，車行老闆就把機車交給我們，在車行門口吳南毅給我1 萬多元就把機車騎走了（見偵一卷第112-113 頁、偵三卷第18、36頁）。

3.於本案偵查中證稱：我因購買機車換現金之事打電話給對方約見面，就是在庭的吳南毅來接洽的；

當時有跟他說我缺錢，他就叫我去附近的機車行買機車，並填寫分期付款單子，之後再以電話聯絡，並教我如果遠信公司照會時要說機車是自己要騎的；

隔天○○公司打電話照會完後，就說不能全貸，要繳頭期款，我就跟吳南毅聯絡表示無法拿出交車款，吳南毅說他們會支付，並將頭期款1 萬多元拿給我轉交機車行老闆，交車後我就把機車、行照及我的身分證、健保卡影印本交給吳南毅，吳南毅就給我1 萬初（見偵五卷第70-72 、112 頁）。

4.於109 年5 月6 日原審審理中則證稱：我是第一次買機車換現金，在此之前並不知道流程。

當時因為缺錢，在網路上看到「買機車換現金」的廣告就打電話去詢問，對方叫我到任何一間機車行說要辦機車，填寫分期付款單子，等機車行老闆送件；

我就到○○區的機車行購買機車、辦貸款，不清楚店名是否為「○○機車行」；

照會完之後，吳南毅有先幫我付交車款，等車子過戶好，他們拿1 萬出頭給我，吳南毅就把機車牽走。

當初買機車並非想要騎乘，而是因為缺錢；

我不認識陳志中，也未見過，是打廣告上電話聯絡刊登廣告的人，對方知道我缺錢買車要變現，他告知等我買完機車、填寫分期付款單子後再打電話給他，我辦妥後聯繫刊登廣告之人，他就告訴我吳南毅手機號碼，我就打電話聯繫吳南毅；

吳南毅說機車過戶到我名下時再跟他聯絡，我有跟他講機車行老闆說沒辦法全額貸款，要先付交車款，他說他要幫我支付；

吳南毅知道我因為缺錢要買車換現金，因為我有跟他說，所以他有教我說是機車自己要騎的貸款才會過；

最後吳南毅買系爭機車只給我12,000元以內的現金；

當時我很缺錢，沒有評估有無繳納分期付款之資力或預計如何繳納，也沒有跟刊登廣告的人或吳南毅談到資力或工作能否負擔；

我第一次與吳南毅電話聯繫，就有說是買機車要換現金，與吳南毅見面共2 次，第一次是某日下午約去付頭期款，另一次是不同之某日晚上約好交付機車（見原審卷第216-228 頁）各等語。

㈢經核吳念慈數度證述看到廣告後與刊登廣告之陳志中聯繫，再依陳志中指示辦理分期付款購入機車及聯繫吳南毅，經吳南毅告知貸款公司照會時要說機車是自用，以隱瞞遠信公司而達到買車貸款目的，嗣機車由吳南毅付頭款，其餘部分則以遠信公司貸款支付，過戶並取得機車後即轉賣與吳南毅等情，前後大致相符，雖部分細節略有出入，應係經過相當時間記憶模糊所致，尚難因此即認其所言不可採信。

況吳念慈於原審法院作證時，其所涉詐欺犯行已另案判決確定，應無為己卸責而故為不利被告二人證述之動機與必要。

佐以：⑴被告吳南毅在本院審理中已坦承上揭犯行不諱（見本院卷第118 、135 頁）；

⑵被告陳志中在原審亦承認有刊登當舖廣告，因吳念慈沒有東西可以當，才介紹買車換現金之方式，並告知吳南毅有在收購機車，購買後可以賣給吳南毅，其後亦獲得1,500 元分紅（見原審卷第114 、240-241 頁）；

另於偵查中供稱：吳念慈在網路上看到我刊登借錢廣告：買機車換現金的廣告，就用臉書跟我聯絡，我就跟她說可以買1台新的機車換現金（見偵五卷第100 頁），核與吳念慈證述陳志中有介紹「買機車換現金」之流程，並表示吳南毅可以收購機車等情一致。

參以陳志中另書寫機車讓渡書1 紙（見偵五卷第83頁）交給吳南毅收執，以確認機車係由其所介紹購得，足見陳志中有與吳南毅配合收購本件吳念慈假藉分期買賣購得之機車，並以低價轉賣變現之獲利模式，否則若僅係告訴吳念慈有此種籌取款項之方式，豈有介入吳念慈與吳南毅之機車買賣關係而簽署上述文件以擔保車輛來源之理？堪認吳念慈所證本案經過情形，應屬真實。

㈣被告陳志中雖辯稱其僅刊登當舖貸款廣告，因吳念慈無資產可典當借款，才介紹吳念慈有買車換現金之方式，吳念慈有說他可以負擔分期付款，並無共同詐欺之意思云云。

然查：陳志中於偵查中已坦認有刊登買機車換現金之廣告，業如前述；

而吳念慈在原審亦否認有與陳志中或吳南毅談到分期付款之資力問題（見原審卷第223-225 頁）。

縱認陳志中刊登之廣告未直接載明「買機車換現金」，然其與吳念慈電話聯絡時，確實有告知如何以「買機車換現金」之方式獲取金錢，提供吳南毅之聯絡電話，使吳念慈得以依照其二人之指示完成本件詐欺犯行，陳志中既然有上揭參與及分工之行為，縱其刊登廣告之名稱並非所謂「買機車換現金」，亦無解於知悉吳念慈之詐欺犯意，並參與共同謀議而形成犯罪行為之成立。

再者，被告陳志中曾於106 年間因與他人共同分期付款購買機車等行為，涉犯詐欺罪，經台灣屏東地方法院於106 年7 月6 日以106 年度簡字第361 號判處有期徒刑3 月確定，已據其供認在卷（見原審卷第249 頁），並有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯已明知本件行為模式極有可能涉犯詐欺罪，若無意參與本案，至多僅告知吳念慈相關手法即可，實無必要指示吳念慈實際進行交易，並提供電話讓吳念慈聯絡吳南毅參與及收購機車，甚至願意簽署讓渡書以獲取吳南毅交付之1,500 元利益，足認其此部分辯解應屬臨訟卸責之詞，並無可採。

三、綜上所述，被告二人本件犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任。

刑法第339條之4 之立法理由，亦載明該條第1項第2款所謂「三人以上共同犯之」，並不限於實施共同正犯，尚包括同謀共同正犯在內。

㈡查吳念慈雖不認識被告陳志中，但陳志中、吳南毅均知悉吳念慈並無購買機車使用之資力及真意，陳志中仍告知吳念慈購買機車、申請分期付款之方法，並介紹吳南毅進行後續流程，以獲得1,500 元利益；

另吳南毅亦知悉上情，並協助吳念慈繳納頭期款、教導其於貸款公司照會應如何應對，最終遂行整體犯罪計畫，致使○○公司陷於錯誤而准予撥貸，取得系爭機車後即進行變現獲利。

足見被告二人與吳念慈係基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分工配合並相互利用他人之行為，以遂行買機車換現金牟利之目的，三人各自參與犯罪行為之一部，自應對於全部所發生之結果共同負責。

是核被告二人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪；

被告二人與吳念慈間有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告吳南毅撤銷改判部分：原審以被告吳南毅之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟按：1.刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告最低法定刑度尤嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

準此，被告犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。

2.本件被告吳南毅就購買機車以換取現金之整體犯罪事實，係居於主導並指揮共犯吳念慈以遂行犯罪計畫之地位，參與犯罪之程度顯與吳念慈、陳志中有所差異，且因本案所獲取之不法利益達22,500元，相較於吳念慈獲得12,000元、陳志中獲得1,500 元，犯罪所得高出甚多，犯罪之惡性及情節非輕；

雖吳念慈事後已與告訴人遠信公司達成和解並履行賠償，然被告吳南毅並未賠償告訴人公司或取得諒解。

此外，亦查無其他特殊原因或環境，認吳南毅之犯罪在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告最低法定刑度尤嫌過重之情事，原審遽然引用刑法第59條規定酌減其刑，並宣告與陳志中相同之刑度有期徒刑6 月，認事用法，尚非妥適並有失衡平。

3.被告吳南毅提起上訴，主張原審量處有期徒刑6 月應屬適當，請求予以維持云云（見本院卷第117 頁），雖非可採；

惟檢察官提起上訴，以前揭事由指摘原判決量刑不當，則屬有理由，原判決就吳南毅部分既有上揭瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。

4.茲審酌：⑴被告吳南毅正值青壯，不思依循正當途徑獲取生活所需，竟為貪圖利益，由需錢孔急之吳念慈以分期付款方式購買機車，再以賤價買入後轉售牟利，所為實屬不該，於偵審中並飾詞卸責，嗣於本院審理中始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述國中畢業智識程度，已婚、育有一名2 歲女兒，平日從事機車買賣，須負擔家裡生活開銷之家庭經濟狀況（見本院卷第136 頁），暨其犯罪手段、詐取財物金額及對告訴人所造成之損害程度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。

⑵被告等人以詐欺手段購得之系爭機車，業經吳南毅以53,000元價格轉售牟利，該價金係吳南毅因犯罪取得機車後所變得之財物，扣除代吳念慈交付機車行之頭期款17,000元、給付吳念慈約12,000元（吳念慈雖稱12,000元以下無法確認金額，然依罪疑有利被告原則，仍以12,000元計算）及另給付被告陳志中1,500 元，被告吳南毅實際犯罪所得為22,500元（計算式：53,000元-17,000 元-12,000 元-1,500元＝22,500元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.附條件緩刑之宣告：被告吳南毅前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件因一時貪念而觸刑章，造成告訴人遠信公司核准撥付貸款後無法追償之損害，本不宜輕縱；

然被告於本院審理時終能坦承全部犯行，展現悔悟之態度，且同案共犯吳念慈事後亦與告訴人公司達成和解，分期賠償該公司所受損害，有原審法院108 年度南司小調字第1197號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第42-43 頁），堪以彌補被害人之損失。

按刑法係採取多元彈性之因應方式，對行為人所處刑罰是否執行，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。

倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；

如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，即非不得延緩其刑之執行，並藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。

本院審酌被告吳南毅之素行、犯罪情節、惡性及犯罪後態度等情狀，認被告經此偵審科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，參酌檢察官之求刑意見，爰併諭知被告吳南毅緩刑3 年，緩刑期內付保護束，並應於本判決確定之日起1 年內，向公庫支付新台幣8 萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務勞務，以資惕勵並觀後效。

㈣被告陳志中上訴駁回部分：1.原審以被告陳志中之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌：⑴陳志中與吳南毅、吳念慈共犯三人以上共同詐欺取財罪，固值非難，然其因本案犯罪僅獲得1,500 元利益，金額不高，犯罪手段與詐騙集團利用大量、相同手法短期內使多數受害人受害之情節不同。

且吳念慈事後已與告訴人遠信公司和解，分期賠償該公司所受損害（如上所述）。

若科以法定最低刑度有期徒刑1 年，相較於被告犯罪情節、告訴人所受損害及共犯吳念慈因本案經法院判處有期徒刑3 月之刑度，尚屬過苛而不符罪責相當原則，客觀上應足以引起一般人之同情，顯有情輕法重堪以憫恕之處，而依刑法第59條規定酌減其刑；

⑵又被告陳志中有多次詐欺、竊盜、贓物等財產犯罪之前案紀錄，足見其素行非佳，猶不知警惕，依循正當途徑以獲取所需，竟為貪圖私利而為本件犯行，事後一再飾詞卸責之犯後態度，自陳五專肄業智識程度，從事餐飲業，須給父母親生活費之家庭經濟狀況（見原審卷第249 頁、本院卷第135 頁），暨其犯罪手段、所得財物及告訴人所生損害程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月；

⑶被告吳南毅給付陳志中之1,500 元，屬陳志中本案犯罪所得財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。

被告陳志中提起上訴，猶執上開陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。

又被告於107 年間曾犯公共危險罪經判處有期徒刑2 月確定，於同年8 月29日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，並不符合緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，應予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款，第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 判決如主文。

本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官鄭聆苓提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：卷宗代號
一、警卷：台南市政府警察局學甲分局南市警學偵字第1070051814號卷。
二、偵一卷：台灣台南地方檢察署107 年度營他字第38號卷。
三、偵二卷：台灣台南地方檢察署107 年度營偵字第911 號卷。
四、偵三卷：台灣台南地方檢察署107 年度調偵字第681 號卷。
五、偵五卷：台灣台南地方檢察署108 年度偵緝字第422 號卷。
六、原審卷：原審法院108 年度訴字第1058號卷。