臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,864,20201225,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第864號
上 訴 人
即 被 告 甲○○


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第336號中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第354號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國107 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107 年度營毒偵字第191 號及107 年度毒偵字第3205號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2 年，期間迄至110 年1 月7 日止。

詎甲○○猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年10月15日下午3時許，在其臺南市○○區○○○街000號住處房間內（起訴書記載被告於108 年10月17日下午4 時22分採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點施用，經被告於本院審理時自白施用之確實時間、地點如上，應予更正），以將第一級毒品海洛因放進針筒內加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年10月17日下午4 時22分許，甲○○經臺灣臺南地方檢察署觀護人通知接受採尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

三、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1 規定，並均於109 年7 月15日施行。

修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098 號、第3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109 年8 月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

又按本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟該立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考，究非法律條文本文，法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，是若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

四、再被告曾經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）之規定，命其完成戒癮治療者（詳後述），因毒品危害防制條例對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

申言之，被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定期間內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

亦即，倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於上開期間內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，檢察官自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。

又被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開再犯之期間，則被告如係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、109年度台非字第77號判決意旨參照）。

五、查被告施用第一級毒品犯行，經原審認定其於108 年10月17日下午4 時22分採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因放進針筒內加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次等情，嗣被告於本院審理時自承施用毒品之確實時間、地點為「我是在108年10月17日觀護人通知我接受驗尿的前3日左右，約108年10月15日下午3時許以針筒注射方式施用海洛因，地點是家裡（臺南市○○區○○○街000號住處）房間。」

等語不諱（本院卷第57頁），且其於108 年10月17日下午4 時22分許經臺灣臺南地方檢察署觀護人通知接受採尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反應乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司108 年11月4 日出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣臺南地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表各1 件附卷可佐。

而被告上開施用第一級毒品部分亦經原審判決有罪，堪認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪無訛。

惟被告前曾於⑴93年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院93年毒聲字第587號裁定送觀察、勒戒，於93年8 月5 日入勒戒處所執行觀察勒戒處分，於93年9 月2 日認無繼續施用傾向釋放出所，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以93年度營毒偵字第192 號不起訴處分確定，然後於⑵101、102年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以①101年度營毒偵字第209號為諭命戒癮治療緩起訴處分（緩起訴處分期間為101年9月12日起至103年9月11日）、以②102年度毒偵字第685號為諭命戒癮治療緩起訴處分（緩起訴處分期間為102年5月22日起至104年5月21日），因被告已完成上開「附命緩起訴」戒癮治療之必要命令，均緩起訴期滿未經撤銷，其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之機構外處遇，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

則被告本案施用第一級毒品犯行係108年10月15日下午3時許，與前揭⑵、②「附命緩起訴」完成戒癮治療期滿日係104年5 月21 日相距已逾3 年，乃係3 年後再犯本件施用毒品犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，再施以上開保安處分之處遇，不得為刑事追訴處罰。

至被告在此期間雖曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行（被告另因犯施用第一級毒品罪於109年2月4日經原審法院108年度訴字第1373號判決有期徒刑6月，於109年5月27日易科罰金執行完畢），然揆諸前開最高法院刑事庭會議、判決內容，並不因此而受影響，仍應依修正後之該條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，使被告能再獲得治療之機會，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。

從而，檢察官就本件被告施用毒品案，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，已不得追訴，是檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，其起訴程序已違背規定，故檢察官逕予提起公訴，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而為被告有罪之實體判決，尚有未合，惟法院亦無從替代檢察官逕為上開合義務性之裁量處遇，附此敘明。

被告上訴請求本院從輕量處得易科罰金之刑、給予照顧家人機會云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍提起公訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日