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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第868號
上 訴 人
即 被 告 陳仁豪
選任辯護人 黃冠偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第395號中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第21232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳仁豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以未扣案之行動電話所安裝之手機通訊軟體作為聯繫工具，各於附表編號1至4所示交易時間、交易地點，販賣第二級毒品甲基安非他命牟利（購買者、交易金額、交易方式均詳如附表所示）。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力方面：查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第83-84頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
另查其餘本案判決所引用之非供述證據，審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，且經原審及本院於審理程序中依法提示、調查，應認均具有證據能力。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。
被告、證人葉勝賢於警詢、偵訊及被告於審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，是本案被告、證人葉勝賢於警詢、偵訊及被告於審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告陳仁豪於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且有附表備註欄所列供述、非供述證據附卷可稽，足見被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。
查被告販賣甲基安非他命予葉勝賢，乃屬有償交易，又參以第二級毒品甲基安非他命為法令嚴禁查緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，且販賣第二級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本案雖無明確事證可認被告取得甲基安非他命之實際價格，然被告與購毒者葉勝賢僅為一般交情，非至親故舊或具特殊情誼，在此情況下，若無利可圖，被告豈有甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，無償為他人代購毒品之理，顯見被告係從販入與賣出之量、價或純度差異汲取利潤，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈢從而，本件事證明確，被告前揭如附表所示犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」
，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」
，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；
另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
原判決雖【未及比較】新舊法，惟適用法律並無違誤，爰不作為撤銷原判決之理由，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至4所為，各係犯附表「適用法條」欄所列罪名。
被告各於附表所示販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪，共計4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告刑之加重事由：被告前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第1743號判處有期徒刑2月確定，又因施用第二級毒品罪，經同院以106年度易字第785號判處有期徒刑3月確定，前揭2罪經同院以106年度聲字第1725號裁定應執行有期徒刑4月確定，於107年7月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。
依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。
茲審酌被告其已曾因施用毒品案件，經科處刑責，已深知毒品之害，本院權衡以上各情後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案之罪予以加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。
故就被告所犯附表所示之罪，爰依刑法第47條第1項規定，各予以加重其刑。
惟因附表所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故被告販賣第二級毒品罪部分僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。
㈣被告刑之減輕事由：⑴被告就附表所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白明確，此有附表備註欄所列被告供述筆錄可參，故附表所示犯行均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。
查被告為警查獲後供稱本案所販賣之第二級毒品甲基安非他命係其向唐龍立購買等情；
而犯嫌唐龍立經被告指證由刑事警察大隊偵四隊偵辦後，唐龍立坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，由該隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查，有臺南市政府警察局新化分局109年4月10日南市警化偵字第1090182219號函暨所附臺南市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書（犯嫌唐龍立）、查證職務報告（原審卷第45至51頁）為憑，故對被告附表所示販賣第二級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第71條2項規定，先依上開⑴所述之同條例第17條第2項規定（較少之數）減輕之，再依本項規定遞減之。
㈤被告有前揭刑之加重減輕事由，所犯各罪均依刑法第71條第1項規定，先加（不含法定刑無期徒刑部分）後減。
㈥刑法第59條減輕其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。
所謂犯罪情狀顯可憫恕，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
又按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；
如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。
查販毒者供應毒品予施用者，造成毒品氾濫及流通散布，危害他人身心健康，破壞社會安寧秩序，自應嚴加非難，政府因此立法嚴禁販賣毒品。
被告明知上情，仍為本件販賣第二級毒品犯行，其販賣第二級毒品之對象雖僅1人，但次數達4次，每次販賣金額高達5,500元，犯罪情節及危害程度實非輕微，又無因不得已而為之情由，是被告上開販賣第二級毒品犯行，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫。
況被告所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭刑之加重、減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，殊無情輕法重、犯罪之情狀顯可憫恕情事，是依一般國民社會感情衡之，其上開販賣第二級毒品犯行，各罪縱處以有期徒刑1年10月，並定其應執行刑為有期徒刑2年2月，亦無過重情事，是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，被告及其選任辯護人主張希再依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。
三、原審以被告販毒犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前），刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告為前開販毒行為，助長毒品流通，所生危害匪淺，非但殘害人體身心健康，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，實不可取，惟念及被告坦認全部犯行，態度均非不良，暨考量被告各次販毒所得金額非鉅等一切情狀，各量處有期徒刑1年10月，並定其應執行有期徒刑2年2月。
另說明被告就附表所示販賣第二級毒品所得，各如附表交易金額欄所示，共計販毒所得為新臺幣22,000元，均未扣案，然依卷內事證，並無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，均應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
又被告係以網路通訊軟體聯絡買賣毒品事宜，本案並未扣得其用以安裝該通訊軟體之手機，被告復供稱手機壞了、丟掉了等語（偵卷第108頁），堪認該安裝通訊軟體工具已滅失，故認無沒收該通訊軟體所依附工具之必要。
本院認原審認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，認原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附表：
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│編號│購買者│交易時│交易地點 │毒品種類│交易金額│交易方式 │備註 │適用法條│宣告刑│
│ │ │間（民│ │及數量 │（新臺幣│ │ │ │ │
│ │ │國） │ │ │） │ │ │ │ │
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│1 │葉勝賢│107年9│臺南市○區│以夾鏈袋│5,500元 │陳仁豪以網路│①被告陳仁豪之│修正前毒│陳仁豪│
│ │ │月20日│○○路000 │包裝的甲│ │通訊軟體與葉│ 供述（警卷第│品危害防│犯販賣│
│ │ │某時 │巷00弄00號│基安非他│ │勝賢聯繫買賣│ 2至14頁、偵 │制條例第│第二級│
│ │ │ │（即被告住│命1錢 │ │甲基安非他命│ 卷第105至111│4條第2項│毒品罪│
│ │ │ │處） │ │ │事宜後，陳仁│ 頁、院卷第61│之販賣第│，累犯│
│ │ │ │ │ │ │豪旋於左列時│ 至66、101至1│二級毒品│，處有│
│ │ │ │ │ │ │地，以5,500 │ 10頁） │罪 │期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │元代價交付甲│②證人葉勝賢之│ │壹年拾│
│ │ │ │ │ │ │基安非他命1 │ 證述（警卷第│ │月。 │
│ │ │ │ │ │ │包與葉勝賢，│ 16至24頁、26│ │ │
│ │ │ │ │ │ │並向葉勝賢收│ 至40頁、偵卷│ │ │
│ │ │ │ │ │ │取5,500元價 │ 第105至111頁│ │ │
│ │ │ │ │ │ │金完成交易。│ ） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │③證人張育銘之│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 證述（偵卷第│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 37至53頁） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │④證人葉勝賢指│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 認陳仁豪之指│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 認犯罪嫌疑人│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 紀錄表（警卷│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 第42頁） │ │ │
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│2 │葉勝賢│107年1│臺南市○區│以夾鏈袋│5,500元 │陳仁豪以網路│①被告陳仁豪之│修正前毒│陳仁豪│
│ │ │1月3日│○○路000 │包裝的甲│ │通訊軟體與葉│ 供述（同上）│品危害防│犯販賣│
│ │ │某時 │巷00弄00號│基安非他│ │勝賢聯繫買賣│②證人葉勝賢之│制條例第│第二級│
│ │ │ │（即被告住│命1錢 │ │甲基安非他命│ 證述（同上）│4條第2項│毒品罪│
│ │ │ │處） │ │ │事宜後，陳仁│③證人張育銘之│之販賣第│，累犯│
│ │ │ │ │ │ │豪旋於左列時│ 證述（同上）│二級毒品│，處有│
│ │ │ │ │ │ │地，以5,500 │④證人葉勝賢指│罪 │期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │元代價交付甲│ 認陳仁豪之指│ │壹年拾│
│ │ │ │ │ │ │基安非他命1 │ 認犯罪嫌疑人│ │月。 │
│ │ │ │ │ │ │包與葉勝賢，│ 紀錄表（同上│ │ │
│ │ │ │ │ │ │並向葉勝賢收│ ） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │取5,500元價 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │金完成交易。│ │ │ │
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│3 │葉勝賢│107年1│臺南市○區│以夾鏈袋│5,500元 │陳仁豪以網路│①被告陳仁豪之│修正前毒│陳仁豪│
│ │ │2月28 │○○路000 │包裝的甲│ │通訊軟體與葉│ 供述（同上）│品危害防│犯販賣│
│ │ │日某時│巷00弄00號│基安非他│ │勝賢聯繫買賣│②證人葉勝賢之│制條例第│第二級│
│ │ │ │（即被告住│命1錢 │ │甲基安非他命│ 證述（同上）│4條第2項│毒品罪│
│ │ │ │處） │ │ │事宜後，陳仁│③證人張育銘之│之販賣第│，累犯│
│ │ │ │ │ │ │豪旋於左列時│ 證述（同上）│二級毒品│，處有│
│ │ │ │ │ │ │地，以5,500 │④證人葉勝賢指│罪 │期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │元代價交付甲│ 認陳仁豪之指│ │壹年拾│
│ │ │ │ │ │ │基安非他命1 │ 認犯罪嫌疑人│ │月。 │
│ │ │ │ │ │ │包與葉勝賢，│ 紀錄表（同上│ │ │
│ │ │ │ │ │ │並向葉勝賢收│ ） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │取5,500元價 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │金完成交易。│ │ │ │
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│4 │葉勝賢│108年3│臺南市○區│以夾鏈袋│5,500元 │陳仁豪以網路│①被告陳仁豪之│修正前毒│陳仁豪│
│ │ │月12日│○○路000 │包裝的甲│ │通訊軟體與葉│ 供述（同上）│品危害防│犯販賣│
│ │ │某時 │巷00弄00號│基安非他│ │勝賢聯繫買賣│②證人葉勝賢之│制條例第│第二級│
│ │ │ │（即被告住│命1錢 │ │甲基安非他命│ 證述（同上）│4條第2項│毒品罪│
│ │ │ │處） │ │ │事宜後，陳仁│③證人張育銘之│之販賣第│，累犯│
│ │ │ │ │ │ │豪旋於左列時│ 證述（同上）│二級毒品│，處有│
│ │ │ │ │ │ │地，以5,500 │④證人葉勝賢指│罪 │期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │元代價交付甲│ 認陳仁豪之指│ │壹年拾│
│ │ │ │ │ │ │基安非他命1 │ 認犯罪嫌疑人│ │月。 │
│ │ │ │ │ │ │包與葉勝賢，│ 紀錄表（同上│ │ │
│ │ │ │ │ │ │並向葉勝賢收│ ） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │取5,500元價 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │金完成交易。│ │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
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