臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,896,20201216,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第896號
上 訴 人
即 被 告 童貴鵬



選任辯護人 許雅芬律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1063號中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第1937號、第3324號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於童貴鵬非法寄藏槍枝部分暨有期徒刑定應執行刑部分撤銷。

童貴鵬犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。

其他上訴駁回（即竊盜罪部分）。

上開撤銷改判部分所處之有期徒刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。

事 實

一、童貴鵬明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可不得持有、寄藏，仍基於受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108年1月9日凌晨2時許起，在其承租之臺南市○○區○○路000○00號○○賓館（起訴書誤載為○○賓館）000室，非法受寄自友人「張嘉瑋」具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈1顆（起訴書誤載為2顆，業經檢察官當庭更正；

並已送鑑擊發），而將之藏放在上開○○賓館000室內。

嗣因童貴鵬另案遭通緝，警獲報於108年（起訴書誤載為107年，檢察官已當庭更正）1月14日下午3時40分許，在上開○○賓館前空地逮捕童貴鵬，並在上開000室房內扣得如附表一編號1至3所示之物，查悉上情。

二、童貴鵬、邱松彬（業經原審判決罪刑未上訴而確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由童貴鵬駕駛車牌000-0000號自用小客車搭載邱松彬，於107年11月21日晚上8時1分許，前往臺南市○○區○○路000巷0號邱文化管理振良堂神壇。

童貴鵬先獨自下車後，從開啟之廳門進入神壇，徒手竊取神明桌上物品，返回車上與邱松彬（起訴書誤載為邱文化，業經檢察官當庭更正）共同查看竊得之物；

隨後童貴鵬、邱松彬一同進入神壇內物色財物後，邱松彬在門口把風，童貴鵬再度徒手竊取神明桌上物品，共竊得如附表二編號1至7所示之金牌、神像配件等物。

嗣因邱文化發現失竊而報警，嗣警蒐證發覺童貴鵬前於107年11月22日另案通緝及持有槍彈（經本院108年度上訴字第907號判決罪刑，正上訴最高法院，下稱前案）為警在臺南市允頌汽車旅館逮捕查獲時，有拍攝現場物件照片其中有如附表二編號1至7所示之物（未扣案），經通知邱文化指認現場蒐證照片有遭竊之贓物，始悉上情。

三、案經邱文化訴由臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告童貴鵬及其辯護人主張：同案被告邱松彬與證人林佳蓉於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。

查上開人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告童貴鵬及其辯護人既爭執其等於警詢中所為陳述之證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告童貴鵬均不得作為證據。

二、犯罪事實一警於108年1月14日下午3時40分許，在上開○○賓館000室房內扣案之本案槍、彈有證據能力：㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：108年1月14日警在○○賓館係違法搜索，因而所查扣如附表一所示之槍、彈，不得做為證據，被告童貴鵬並辯稱：跟搜索有關的，伊都認為是違法搜索所得，無證據能力等語。

㈡惟查：⒈搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。

又透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。

實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。

搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122條、第128條及第128條之1規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最高法院102年度台上字第3127號、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

查本案查獲經過，係被告童貴鵬前曾因案遭通緝而於107年11月22日在臺南市允頌汽車旅館為警查獲逮捕，並進而查扣被告童貴鵬持有改造槍枝及毒品等贓證物，嗣被告童貴鵬又因案遭通緝，經臺南市政府警察局刑事警察大隊獲線人告知被告童貴鵬藏匿於臺南市○○路000○00號○○賓館000室，且被告童貴鵬隨身有攜帶槍枝及毒品等情，該隊旋即由小隊長陳信元於108年1月14日率隊前往該地埋伏，直至下午3時40分許發現被告童貴鵬與其友人盧峙尹自上開賓館步出，即將被告童貴鵬逮捕，其友人盧峙尹見狀即將隨身攜帶藏有第二級毒品甲基安非他命菸盒丟棄在地，經盧峙尹坦承渠於昨夜即與被告童貴鵬及其配偶林佳蓉同住該賓館215室房間內，房間內尚有林佳蓉，旋於員警欲將被告童貴鵬、盧峙尹二人帶返回賓館房間內，被告童貴鵬見狀於215室房間一、二樓樓梯間大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，因警早已獲有被告童貴鵬持有槍、毒之可靠情資，員警為恐房間內人員聽聞有員警到來而證據遭湮滅，遂逕行開門進入該賓館215室房間，果然房間內尚有童妻林佳蓉同住該處，並當場查扣犯罪事實一之槍、彈，另查扣盧峙尹放置房間內其所有黑色皮包內安非他命毒品1包等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊函附108年1月14日之搜索扣押筆錄、勤務人員職務報告等在卷（見原審卷一第271、303至315、319至325頁）可佐。

是本案員警於逮捕遭通緝之童貴鵬後，確實未出示搜索票（實際上並未聲請搜索票）即進入○○賓館000室搜索，屬無令狀搜索，可堪認定。

⒉本案未合刑事訴訟法第131條之1 同意搜索之要件：⑴搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

刑事訴訟法第131條之1定有明文。

刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。

因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。

前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。

至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。

是同意搜索須於搜索執行人員在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成，則所執行之同意搜索程序，自屬未合。

又同意之人並須係受搜索本人，或對受搜索之場所有管領權之人，並具備同意搜索權限者，始可認已合於法定程式。

⑵依108年1月14日員警職務報告固記載員警係在被告童貴鵬及其妻林佳蓉同意下搜索○○賓館000室，而於房間內查獲扣案之槍、彈等語（見原審卷一第303至304頁），惟被告童貴鵬於本案爭執員警係先執行搜索，搜得本案槍、彈等物始予渠等簽立受搜索同意書，是於此應審究員警是否係在執行搜索前，即已經徵得被告童貴鵬及其妻林佳蓉同意搜索。

然經原審勘驗該次搜索之錄影光碟結果顯示，被告童貴鵬在○○賓館前空地遭員警逮捕，且要將其帶上二樓000室房間前，被告童貴鵬即一再質疑員警未持搜索票，員警進入房間後，在房間床邊發現有一黑色包包，內藏有槍及子彈等物，之後方再要求被告童貴鵬及其妻林佳蓉簽立「經受搜索人同意執行搜索書」等情，有原審勘驗筆錄及擷取定格畫面翻拍之照片等在卷（見原審卷二第18至25、51至59頁）可佐。

揆諸前揭說明，自難以被告童貴鵬及其妻林佳蓉事後所簽立之受搜索人同意執行搜索書，即認本案合於刑事訴訟法第131條之1同意搜索之適用。

⒊本案未合刑事訴訟法第130條附帶搜索、同法第131條逕行搜索要件⑴按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即為附帶搜索之要件。

查本案員警係因接獲線報前往逮捕通緝中之被告童貴鵬，而逮捕地點係在○○賓館前空地，員警在確認被告童貴鵬為另案之通緝犯後即將其逮捕，並進入被告童貴鵬所投宿○○賓館000室房間內進行搜索，而於房間內查獲本案槍枝及子彈等情，業如前述。

而依原審上開勘驗結果，被告童貴鵬並非在所住000室房間內遭逮捕，又被告童貴鵬為警逮捕之○○賓館前空地與000室之間有相當之距離及顯然可分為房間外及房間內之不同地點，000室房間顯非在為警逮捕被告童貴鵬之可立即觸及之處所，則員警於○○賓館000室房間內所為之搜索應與附帶搜索之要件未符。

⑵按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；

二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；

三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項定有明文（學說上稱為逕行搜索）。

又此種搜索著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為（最高法院102年度台上字第59號判決意旨參照）。

又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，同條第2項亦有明文。

查本案員警於接獲線報，前往埋伏確認遭通緝之被告童貴鵬出現後，上前予以逮捕，則此時員警逮捕被告童貴鵬之目的已達成，嗣員警逕入000室房間內，顯非有上開逕行搜索所述之三種情況，且依員警職務報告係指稱，因被告童貴鵬在房間外大聲叫喊「警察打人」及吵嚷，員警為恐房間內聽聞有員警到來而證據遭湮滅，始進入房間內等情，此觀之當時執行員警即小隊長陳信元所製作之職務報告自明（見原審卷一第303至315頁）。

是以，員警搜索000室房間之行為顯未符刑事訴訟法第131條第1項逕行搜索之要件。

至刑事訴訟法第131條第2項所規定因情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞之對物緊急搜索，須以檢察官發動或指揮司法警察為之，司法警察如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備接受檢察官指示下進行，而本案均未見員警係因24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，基於保全證據之目的而搜索該址，且卷內亦無證據認本案執行搜索之員警係在檢察官之指揮下為之，是員警對○○賓館000室房間所為之對物逕行搜索，亦未符合法定要件。

從而，員警於108年1月14日在○○賓館000室房間內執行之搜索，未合於刑事訴訟法所定無票搜索之要件，應屬違法搜索，員警因此於000室房間查扣本案槍、彈，係承前揭違法搜索所為之另一強制處分，亦屬違法之扣押行為。

是扣案之本案槍、彈係屬違法搜索、扣押所取得之證據。

⒋扣案之附表一編號1至3所示槍、彈經權衡結果可得作為本案證據使用：⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判決、100 年度台上字第6290號判決、93年台上字第664號判決要旨參照），是以，對於違法搜索所得之證據，應由法院於個案審理中，依刑事訴訟法第158條之4 所定之權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷是否賦予證據能力，此為向來實務上採認之見解。

故搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。

故為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷。

⑵查本案員警陳信元等前曾於107年11月22日查獲被告童貴鵬藏匿於臺南市允頌汽車旅館據報而查獲童貴鵬持有槍枝及毒品等贓證物之前案，本案警又因接獲可靠線報前往逮捕通緝中之被告童貴鵬，且獲知被告童貴鵬又持有槍、毒等物，當員警在○○賓館前空地逮捕，並欲將被告童貴鵬帶返回賓館房間內，被告童貴鵬見狀於000室房間一、二樓樓梯間大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，因警早已獲有被告童貴鵬持有槍、毒之可靠情資，員警為恐房間內人員聽聞有員警到來而證據遭湮滅，遂開門進入000室房間，果然房間內尚有童妻林佳蓉同住該處，並當場查扣犯罪事實一之槍、彈等情，業如前述。

故員警係依相關可靠情資，通緝中之被告童貴鵬仍擁槍自重，危險性極高，且在為免證據遭湮滅情況急迫下，進入房間內並搜索後，始請被告童貴鵬與其妻林佳蓉簽立「經受搜索人同意執行搜索書」，員警於執行搜索000室房間，程序上確有未符刑事訴訟法第131條之1同意搜索要件之瑕疵，然員警係因考量被告童貴鵬有擁槍自重，危險性極高之情狀，且在為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符刑事訴訟法第131條之1同意搜索要件之瑕疵，究與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違法情節有異。

衡酌員警在進入000室房間前，已獲知被告童貴鵬有可能攜帶槍枝，且房間內尚另有其妻林佳蓉，被告童貴鵬又在當下大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，此舉確在警示通報訊息予房間內人員之意味濃，員警在為免證據遭湮滅情況急迫下，進入房間內即先行搜索，控制場面，以免意外，堪認員警此等程序之違反實屬緊急、不得已之舉。

又員警若未即時搜索、扣押本案槍枝及子彈等物，任令離去現場後再聲請搜索票執以搜索，可能導致本案槍枝及子彈等物為他人取走致無從發現，徒增事後蒐證困難。

又本案槍枝係具殺傷力之改造手槍，一旦流通對社會安全顯有重大危害。

況且，本案搜索並扣案之槍枝及子彈等物非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄扣案之本案槍枝及子彈等物之證據不用，對於預防將來違法取證之效果不大，然對社會治安將產生重大影響。

是本院綜合本案違法搜索之違背法令之程度、主觀意圖、當時情形及侵害被告權益之輕重、犯罪所生危害、禁止使用證據對預防將來違法取得證據之效果及偵審人員發現該證據之必然性等情，依比例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷，認如附表一編號1至3所示扣案之本案槍枝及子彈應有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之依據。

三、被告童貴鵬於108年1月15日（逮捕翌日）警詢時就本案犯罪事實二竊盜部分之自白具任意性，而有證據能力：㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：被告童貴鵬於108年1月15日警詢筆錄，因警員先違法於108年1月14日對被告童貴鵬進行搜索，繼而警詢，其是在欠缺任意性下所為之自白，無證據能力。

被告童貴鵬復以警以不移送其妻林佳蓉涉犯毒品案件及不驗尿之條件為交換，其才配合警詢，並非出於其自由意志云云。

惟查：⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）；

亦即被告自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無證據能力。

次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然此並非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

⒉被告童貴鵬及其辯護人固辯稱：警員先違法於108年1月14日對童貴鵬進行搜索，繼而於翌（15）日警詢，童貴鵬是在欠缺任意性下所為之自白云云。

然查，警員雖於108年1月14日逮捕通緝中之被告童貴鵬，並對被告童貴鵬進行搜索，當時警員係以查獲被告童貴鵬持有槍、彈為主要搜索之目的，且確實因而查獲被告童貴鵬涉犯本案寄藏槍彈部分之犯行，惟在當日下午4時32分許即已結束搜索等情，有前述臺南市政府警察局刑事警察大隊函附108年1月14日之搜索扣押筆錄、勤務人員職務報告等在卷（見原審卷一第271、303至315、319至325頁）可佐。

職是，該次搜索目的與被告童貴鵬涉犯本案犯罪事實二竊盜罪部分並無關連性，自無被告童貴鵬與其辯護人所辯因違法搜索以致108年1月15日被告童貴鵬警詢時自由意志遭到壓制，無法出於自由意志為供述之情，是該次警詢筆錄並無存有因違法搜索效果延續而欠缺任意性之問題。

⒊再原審曾當庭勘驗被告童貴鵬於108年1月15日警詢錄音光碟，勘驗結果略以：⑴警詢錄音內容清晰，員警與童貴鵬大多用國台語進行詢問（詢問過程有其他人講話惟與本案無關，童貴鵬整個應詢過程坐著應詢口中有不停咀嚼東西）態度從容。

⑵詢問過程採一問一答方式製作筆錄，以筆錄內容記載觀之，及勘驗過程足認警察應是當場製作筆錄，且期間有鍵盤敲打聲，未有先行製作筆錄內容再令應詢者照念之情事。

⑶勘驗錄音內容與警詢筆錄記載相符等節，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷一第367至374頁）可參。

足見警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問，被告童貴鵬於108年1月15日警詢時之自白，應係出於自由意思為之。

⒋被告童貴鵬辯護人雖質疑上述警詢時曾有員警向被告童貴鵬告以「人家出2萬要給你們處理」之語，上開詢問内容並未出於懇切之態度，而以被告童貴鵬會遭人在外處理等内容，有使其瞭解將遭受不測，意圖使被告童貴鵬配合員警之詢問，屬不正方式詢問之情等語。

經本院勘驗警詢光碟（檔案名稱：video 9.wmv ；

錄影總長時間：1時13分50秒，勘驗部分：檔案時間：11分19秒至11分34秒），勘驗結果員警確有說：「我跟你說啦吼，你們說的話，整個錄…，你們兩個怎樣，整個錄影帶都有錄到，叫彰仔，好像有人的聲音，都有錄到，而且再講難聽點，人家出2萬要給你們處理。」

之語（本院卷第326頁），此核與原審勘驗筆錄內容相符（原審卷一第369頁）。

然經證人陳信元於本院審理時證稱該警詢問話之聲音係其本人無訛，但當初如此對被告說之原因，其證稱：「我應該是講廟壇的主人出2 萬元要懸賞要抓竊盜的人，不是有人要出2 萬元要被告去處理別人。

廟方根本不知道是誰偷他的東西，是我們發現比對後才聯絡被害人邱文化。」

、「（問：被告有無因為你這樣講，而有所畏懼？）有全程錄音、影，被告應該不會怕，我是講懸賞2 萬元要抓到竊盜的人，並不是要處理他，邱文化根本也不知道是誰偷了他的東西。」

等語（見本院卷第327頁），亦已說明所稱「處理」是被害人有出錢懸賞抓人之意，衡情係告知被告童貴鵬本案被害人有此懸賞之舉，並無威嚇被告之意；

且證人陳信元係製作警詢之司法警察，其亦明知警詢現場有全程錄音、影，且在已有掌握被告童貴鵬涉案之跡證之下（詳後述），自無必要再出言恫嚇或威脅被告童貴鵬而取得其自白之必要。

況觀諸原審勘驗筆錄記載，上述證人陳信元之詢問說詞，係在被告童貴鵬已供承警提示照片即前案允頌汽車旅館發現之金牌、神像配件等物為其與邱松彬在鹽水區振良堂神壇竊得之贓物，其2人竊盜之動機係因所駕駛之汽車沒油缺錢加油之故，且向警說明共犯之人並非「郭聰傑」等語之後（見原審卷一第368至369頁），益徵證人陳信元並無急於取得其自白而有出言脅迫之必要。

⒌被告童貴鵬雖事後爭執於108年12月14日原審準備程序當時勘驗上開警詢光碟時辯護人未在場有違程式，然其辯護人於原審109年3月3日準備程序時對該次勘驗筆錄已表示「沒有意見」之語（見原審卷二第33頁），嗣本院於準備程序時同意辯護人拷貝警詢光碟後先行勘查內容，經辯護人陳報勿庸再次勘驗、對原審勘驗筆錄不爭執（僅爭執其中部分對話內容是否有不正訊問，見本院卷第225頁），且本院於109年11月18日審判期日，亦依同規定踐行上述勘驗筆錄之證據調查程序，使檢察官、被告童貴鵬及其辯護人得有表示意見及辯論證據能力與證明力之機會（見本院卷第332頁），且迄至言詞辯論終結，亦均不爭執其證據能力而有任何異議（本院卷第225、333頁）。

從而，本院認原審行前述勘驗程序時，被告之辯護人雖未在場，但原審法院之勘驗目的僅在於調查並重現被告接受司法警察調查時之實際詢答內容，無論證據內容及調查結果均不因被告之辯護人未在場，而有任何之改變，是本院揆諸刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為被告之辯護人縱於原審勘驗期日未在場，對於被告訴訟上防禦仍未生實質重大不利益之影響，而該證據資料對於被告犯罪事實有無之釐清與被害人權益及社會安全之維護具有重要性，無排除其證據能力之必要，故前引原審勘驗筆錄得作為認定被告童貴鵬犯罪事實有無之依據。

⒍又按刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止之不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。

刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁（最高法院106年度台上字第2370號判決意旨參照）。

至於被告童貴鵬爭執於108年1月15日當日警詢前，因警以不移送其妻林佳蓉涉犯毒品案件及不驗尿之條件為交換，所以其才願意配合警詢云云，然經被告童貴鵬聲請傳喚證人林佳蓉到庭，其辯護人詰以：「（辯護人問：是否記得當天搜索的警員有無向被告說明叫他配合，就不辦妳的施用毒品？）警方要叫我簽同意搜索，跟我談條件。

（辯護人問：跟妳談什麼條件？）第一件不用回去驗尿，但後面他還是有帶我回去，因為簽完搜索之後，有搜到東西。

（辯護人問：後來妳還是有被帶回去偵六隊做筆錄？）是的，但回去沒有驗尿。

（辯護人問：妳是因為警方跟妳談的條件後才簽搜索票？）是。」

等語（本院卷第314頁），依證人林佳蓉所證上述之其與員警之對話，均係警員與證人林佳蓉之對談，而證人林佳蓉所謂之「談條件」，亦係警員與其之直接對談，甚至說明因為有搜到東西（指毒品），仍有帶其回警局製作筆錄，僅無對其驗尿，則此部分縱有利益交換，對象是僅限於證人林佳蓉，並無被告童貴鵬所稱之係警向其本人為之證明。

再者，證人陳信元證稱：在○○賓館000室時其確實沒有跟被告童貴鵬太太說不辦她的施用毒品案件為條件叫其與被告童貴鵬配合搜索及製作自白竊盜的筆錄這種話。

那日在汽車賓館，其是負責控制其行動的人，當初是由倪偵查佐（指倪受儒偵查佐）拿鑰匙開門進去，他發現林佳蓉在床上，就進行道德勸說，由林佳蓉同意搜索，我當時都在門外面，沒有靠很近，因為經過第一次允頌（指前案），我們都會怕，被告童貴鵬會大聲叫喊，讓人有機會去消滅證據，所以我控制他在外面，所以其根本就沒有跟他太太講過這些話語，而且也都有錄影等語（見本院卷第328頁）。

而以證人陳信元原已知悉被告童貴鵬於前案107年11月22日在允頌汽車旅館為警逮捕時，在現場已發現有本案犯罪事實二失竊之贓物，然當時因無證據證明此節而未扣案，僅拍照存證，此外復有被告童貴鵬駕駛之車輛及其與同案被告邱松彬在案發現場附近徘徊之監視器畫面（詳述如後）可佐之罪證充足情形下，證人陳信元或協同執行之司法警察實無必要以其他條件交換利誘被告童貴鵬自白。

況依被告童貴鵬警詢筆錄內容，其確實係在證人陳信元告知上述遭竊之物係在被告童貴鵬前案允頌汽車旅館發現、提示現場監視錄影畫面與被告觀覽後，始坦承犯行；

顯見被告童貴鵬於108年1月15日接受警詢時，當係出於其自由意志下所為陳述，難認承辦員警有對其施以脅迫、利誘等不正方法，致使其非出於自由意志而為陳述，自非得以其於法院審理中翻異前供，遽認其於上開警詢所為之供述非出於任意性。

此外，本案查無其他證據足以證明警員對童貴鵬有何不法取供之情事，復經本院與其他補強證據（詳下述）相互勾稽，亦認童貴鵬於警詢時所為不利於己之供述部分與本案竊盜部分事實相符而具有特別可信性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其於警詢之供述自有證據能力。

四、被告童貴鵬另主張107年11月21日員警於允頌汽車旅館（即前案）係違法搜索云云。

然員警於該次搜索，並未扣押本案犯罪事實二失竊之贓物（僅拍照存證），檢察官亦未將該次搜索所得證據列為本案犯罪事實二之犯罪證據，故該次搜索是否合法，於本案犯罪事實二有無證據能力部分，自毋庸論述。

五、此外，按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，除上開爭執外，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意作為本案證據（本院卷第135至139、312頁），於逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

至本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。

是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、認定本件犯罪事實之證據及理由：

一、犯罪事實一（即非法寄藏槍彈）部分㈠上揭寄藏槍、彈事實，被告童貴鵬除否認扣案槍枝具殺傷力（詳後述）外，業據其迭於警詢、偵查中均坦承不諱（見警一卷第1至3、6至7頁、偵一卷第13至15頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場蒐證照片在卷（見警一卷第22至25、27至29頁）可佐，及扣案如附表一編號1、2所示之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及子彈1顆（因鑑定已擊發）可資佐證，足認童貴鵬確實持有及寄藏上開改造手槍、子彈甚明。

㈡上開扣案改造手槍及子彈於偵查中經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，依108年2月21日刑鑑字第1080012123號鑑定書之鑑驗結果為：「⒈送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉扣案子彈2顆，係非制式子彈，可擊發，具有殺傷力」等情（見偵一卷第51至53頁，下稱偵查中鑑定）；

扣案子彈部分，於原審審理中再經囑託內政部警政署刑事警察局就未試射之子彈1顆鑑定，其結果為：「送鑑子彈（含彈殼）2顆，其中未試射子彈1顆（本局108年2月21日刑鑑字第1080012123號鑑定書鑑定結果二），經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」

等情，有內政部警政署刑事警察局108年12月12日刑鑑字第1088011366號函1份（見原審卷一第381頁）可參。

是本案扣案子彈2顆僅其中1顆具殺傷力，業經原審公訴檢察官當庭更正本件起訴被告持有具殺傷力非制式子彈之數量為1顆在卷（見原審卷二第130頁）；

衡諸內政部警政署刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認扣案改造手槍及子彈1顆均具有殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗，就該槍之材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，而扣案之非制式子彈1顆，經試射並可擊發，當可推認應具殺傷力。

是如附表一「扣案物品名稱」欄編號1、2所示之改造手槍、子彈（已鑑定擊發）等物，均是槍砲彈藥刀械管制條例所列管之具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，亦可認定。

㈢雖被告童貴鵬及其辯護人均辯稱：扣案改造手槍因欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，已經損壞了，無法擊發子彈，應無殺傷力，而內政部警政署刑事警察局就本案之扣案改造手槍卻鑑定仍可擊發子彈使用，認具殺傷力，其鑑定之基礎事實為何？且鑑定所用之方法為檢視法與性能檢驗法，並未就槍枝實際操作，何以能認定具有殺傷力云云。

辯護人復於本院審理時猶執：「於原審時我們爭執槍枝鑑定方法中有檢視法與性能檢驗法，本件如無法試射的話，無法以檢視法判定槍枝有殺傷力。」

等語為被告辯護，而質疑上開鑑定機關槍枝（殺傷力）鑑定報告之可信性。

然查：⒈按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種，槍枝殺傷力之鑑定非必以試射為鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，而為具殺傷力之研判，若非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測（動能測試），而認鑑定結果不可採（最高法院100年度台上字第5792號、103年度台上字第298號、103年度台上字第870號、106年度台上字第2032號、106年度台上字第3222號、107年度台上字第1360號、108年度台上字第3957號判決意旨均可參照）。

查扣案改造手槍係經內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，並說明所謂「檢視法」係檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形等語。

另所謂「性能檢驗法」就「火藥動力式槍枝」部分其操作方法為：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力等語，有上開偵查中鑑定書所附「槍彈鑑定方法說明」在卷（見偵一卷第55頁）可按。

再經本院函詢鑑定機關上開槍枝既然欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，為何仍可供擊發適用子彈使用而認具殺傷力？本件扣案槍枝是否仍有進行槍枝試射以鑑定是否具有殺傷力之必要？經函覆略以：「二、試射法係用於鑑定各式子彈之殺傷力，合先敘明。

三、本局108年2月21日刑鑑字第1080012123號鑑定書内載槍枝（槍枝管制編號0000000000)，以『性能檢驗法』檢驗槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，雖欠缺滑套固定卡棒、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，惟經實際操作，槍枝仍可壓扣扳機釋放擊（撞）針，經裝填具底火之彈殼測試，可擊發，認可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，故本局不再以具高度危險性之『動能測試法』進行試射鑑定。」

等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090095123號函1份說明在卷（見本院卷第173頁）。

已敘明本件鑑定方式、判斷依據及經實際操作，因槍枝仍可壓扣扳機釋放擊（撞）針，經裝填具底火之彈殼測試而可擊發，故認可供擊發適用子彈使用而認具殺傷力之鑑定結果甚為詳盡。

⒉參諸鑑定證人即上開鑑定機關鑑識科警務正高建成到庭證稱：「性能檢測法是國際公認的方式。」

、「鑑定部分槍枝採用檢視及性能檢驗法，針對殺傷力部分是以性能檢驗法為主，性能檢驗法在檢視槍枝會包含機械結構及機械性能的運作與操作。

機械結構包含滑套、槍身、槍管、零件、機構是否存在，機械性能部分是整體操作、運作是否可以擊發使用子彈。

在後面經檢視的部分雖然有這些缺損，但不會影響到擊發，缺少的部分，第一，在滑套固定卡榫，影響的是滑套能否固定在後，滑套固定在後就是拉滑套之後，正常的半自動手槍往後拉時，卡榫，可以把滑套卡住，我們可以藉此檢視槍管內有無子彈，若無此功能，還是可以利用手拉的方式，還是可以再往前回推，僅是固定作用而已。

如果沒有此功能，本來就還是可以正常往後，那個固定卡榫，是多的選項，可以幫助我們在操作時更為順暢。

滑套復進簧與復進簧桿沒有定位的部分是指無法做自動連續射擊，一般半自動手槍，打完第一槍之後，下一顆會因為在滑套附近，再重新裝彈，這個功能是藉由復進簧與復進簧桿的存在而完成的，他的復進簧與復進簧桿沒有定位好時，等於只是無法復進下一個，但本來的那一顆是不會影響其擊發。」

、「延續方才的說明，我們在性能檢驗的部分會再使用具有底火的空彈殼做測試，測試結果是可以擊發空彈殼的子彈，故我們認為可以擊發適用子彈的。」

等語，且針對本件鑑定槍枝不用試射法鑑定是否具殺傷力之說明，鑑定證人高建成證稱：「本案槍枝鑑定時，沒有發現有明顯足以影響擊發之瑕疵，所以不會採動能測試，此部分與試射法不同。

試射法是單純針對子彈的殺傷力鑑定。

…因為在性能檢驗法時已經判斷足以可以擊發子彈，且沒有影響擊發子彈明顯的瑕疵，所以不會做動能測試。」

等語（見本院卷第317頁），亦已說明本件槍枝鑑定以性能檢驗法檢驗槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作、已經實際操作，槍枝仍可壓扣扳機釋放擊（撞）針、使用具有底火的空彈殼做測試可以擊發等鑑定具殺傷力之依據。

⒊又改造槍枝是否有殺傷力，依「性能檢驗法」實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，業如上述。

亦即，槍枝本體或零件有無毀損缺漏乙節，與槍枝是否具有殺傷力，本屬二事，上開扣案之改造手槍經送鑑後發覺欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，已經偵查中鑑定明確，業如前述。

至於該槍枝欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，有無影響本件槍枝具殺傷力之判斷？鑑定證人高建成進一步證稱：「因為復進簧不存在時，可能會退彈，但不見得會把彈殼退出來，故此部分就要看它實際有無將彈殼抽出來，抽出來後再裝下一顆。

也可以使用彈匣再裝下一顆，也可以用手動裝彈，只是這個動作需要實際測試才知道能否順利的裝填，這不影響殺傷力之認定。」

等語，且就被告質疑該槍枝無法拉滑套上膛，為何子彈可以擊發？鑑定證人高建成證稱「上膛的動作不見得一定要拉滑套。

上膛就是裝子彈，拉滑套裝了子彈，還是可以以手把滑套往前推就回到定位了。」

等語，且證稱其在鑑定過程中有使用具有底火的彈殼去做測試，已經把具有底火的彈殼裝在槍枝中，且已經滑套復位，在扣動板機的時候，擊錘就往前打，就把具有底火的彈殼擊發了，並無被告所述槍機無法裝置無法擊發之情，均證述甚詳（見本院卷第319、320至321頁）。

從而，揆諸上開判決意旨及鑑定證人之證述內容，扣案改造手槍既經內政部警政署刑事警察局採以國內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力，並有上開鑑定方法、程序及所憑依據加以說明，可認鑑定並無未盡確實或欠缺完備情事，童貴鵬及其辯護人辯稱本案鑑定之基礎事實不明及僅以檢視法與性能檢驗法鑑定，並未就槍枝實際操作，否定鑑定之結果，自無可採。

⒋況被告童貴鵬於原審審理時亦自陳：滑套固定卡榫、滑套復進簧之功能，除了將子彈從彈匣引到槍管外，還有上膛的功能；

對於本案鑑定就撞針與擊發功能均無缺損，並沒有意見等語（見原審卷二第134頁）。

益徵被告童貴鵬對於扣案槍枝其仍明知可擊發子彈，而具有殺傷力。

從而，童貴鵬及其辯護人上開辯以：扣案改造手槍應無擊發功能，不具殺傷力，扣案槍枝未經實際操作之鑑測，無法證明有殺傷力云云，及請求再將扣案改造手槍另送憲兵司令部以實際操作之鑑測方式檢測殺傷力再送鑑定一節，本院同原審所認，認為童貴鵬及其辯護上開所辯，並非可採。

且此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，核無再送鑑定之必要，併予敘明。

㈣綜上，本案事證明確，被告童貴鵬上開所辯均不可採，其非法寄藏槍、彈犯行均堪以認定。

二、犯罪事實二（即竊盜）部分㈠訊據被告童貴鵬矢口否認有何竊盜犯行，被告童貴鵬及其辯護人均辯稱：案發當天童貴鵬並未去現場，車牌000-0000號自用小客車平時是童貴鵬在使用，但當天借給邱松彬使用，本案竊盜之失竊贓物，是邱松彬拿來允頌汽車旅館交給童貴鵬並說是要廟會之用，先放童貴鵬這邊；

而童貴鵬在警詢之自白欠缺任意性，因為當時是被違法搜索，而且警詢內容是警察先打好叫童貴鵬跟著唸，否認竊盜云云。

㈡經查，被告童貴鵬、邱松彬等2人如何於上揭時、地，由童貴鵬駕駛車牌000-0000號自用小客車搭載邱松彬，前往振良堂神壇，並進入神壇內，由童貴鵬徒手竊取如附表二所示之金牌、神像配件等物，邱松彬在門口把風等事實，業據被告童貴鵬於警詢（見警二卷第15至20頁）供述綦詳，核與證人即告訴人邱文化於警詢之證述（見警二卷第1至5頁）情節相符；

證人即共同被告邱松彬亦於偵查中證述被告童貴鵬有於本案行竊之事實（見偵二卷第69至71頁）。

復有原審勘驗案發現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄與擷取畫面翻拍之照片等在卷（見原審卷一第137至140、149至201頁）可稽，同案被告邱松彬亦於原審勘驗上開監視器錄影光碟時證述：「那是被告童貴鵬沒錯，開車的是被告童貴鵬，車身外的是我，被告童貴鵬有從廟裡面拿東西出來，是神明帽跟三角杯，我聞的是三角杯，有很濃的檀香味道，當時我們在車上講說『拿這個做什麼？』，被告童貴鵬是要去跟人借錢」等語，已陳明影片中確實是其與童貴鵬2人無訛（見原審卷一第138頁）。

又被告童貴鵬於警詢之自白，具任意性，而有證據能力，業經本院認定如上。

足認被告童貴鵬上開警詢任意性之自白與事實相符，堪以採信。

被告童貴鵬、與同案被告邱松彬共同竊盜犯行明確。

㈢至被告童貴鵬及辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈本案案發時間為107年11月21日，而所失竊之大部分贓物係於失竊之翌（22）日，在被告童貴鵬與其妻林佳蓉投宿之允頌汽車旅館內遭警逮捕通緝中之被告童貴鵬時發現（即前案），當時員警尚不知所發現之金牌、神像配件等物，為失竊之贓物，僅予以拍照後，交由林佳蓉保管等情，有員警之職務報告、失竊贓物照片及林佳蓉簽領保管文件在卷（見偵二卷第59頁、原審卷一第295頁）可參。

證人陳信元於本院審理時亦證稱本件竊盜案查獲經過：「我是針對第一次被我們偵六隊在允頌汽車旅館查獲時，有搜索到贓證物，我們當場有拍照，但是沒有扣，當時不知道那是贓證物，後來我在臉書發現有人報失竊的東西與我查獲被告的是一樣，所以我才找被害人再做一次筆錄確認，當時我們有提示相片給被害人確認。」

、「當時我們去允頌汽車旅館搜索，除槍枝、毒品外，還有佛具用品，照理講不是被告所擁有的，我們才想說拍照留著，以後如果有類似的東西再來看，隔兩天我看臉書有人PO這些照片，是我朋友轉載的，我有打電話聯絡說這是從哪裡來的，因為該位朋友對神明很信奉，他發現有人失竊這種東西，所以他才轉載，當事人他也不認識。」

、「因為被害人邱文化有裝置監視器，也有拍到車主林佳蓉的自小客車，我們全程都有翻拍，可以明確分辨就是有兩個男生，所以當時我們才會從車主開始查起，看看本件是誰做的。」

等語（本院卷第324至325頁）證述綦詳，雖被告童貴鵬於原審審理時辯稱：允頌汽車旅館所查獲之金牌、神像配件等物，係邱松彬持來暫時寄放云云。

果若不假，童貴鵬於前案逮捕當時何以未向員警表明金牌、神像配件等物非其所有，豈可由其妻林佳蓉保管非其所有之物，甚且證人林佳蓉於原審審理時證稱：員警當日交由我保管之金牌、神像配件等物，已於日後整理車子時，以為是垃圾丟棄了，沒有拿給邱松彬等語（見原審卷二第105頁）。

如依被告童貴鵬所述，金牌、神像配件等物既是他人之物品，而又屬金飾物品相當貴重，竟可任由證人林佳蓉予以丟棄不加聞問，所辯與常情不符，且上開失竊之贓物前一晚上8時許才失竊，翌日即藏放於被告童貴鵬所投宿之汽車旅館，以時間如此緊密而論，益徵被告童貴鵬係因犯本案竊盜犯行始持有上開失竊金牌、神像配件等物，在尚未銷贓之前，即因通緝遭逮捕而被發現持有贓物之事實，殆無疑義，被告童貴鵬所辯委不足採。

⒉再從原審勘驗現場監視器結果顯示：「童貴鵬、邱松彬兩人下車進入神壇之前，童貴鵬將所駕駛之車輛車頭由原先背對道路轉向車頭朝道路方向後，童貴鵬、邱松彬兩人才下車一同進入神壇，並一同在神桌左側（面向神壇之方向）查看周圍物品，邱松彬手指向神像，童貴鵬亦朝邱松彬手指方向目視，二人行狀一致，隨後童貴鵬揮手叫邱松彬出去，邱松彬轉身往神壇門口行進，此時童貴鵬背對邱松彬，雙手舉起伸向前至神像處，邱松彬仍轉頭並且轉身關注童貴鵬之舉動，之後轉身走出神壇外，站在神壇門口左右觀看，有時亦朝向神壇內張望，俟童貴鵬手持神壇內物品快步走出神壇，並將物品放入褲子左邊口袋，一前一後與邱松彬一同上車」等情，有上開勘驗筆錄及擷取定格畫面翻拍之照片等在卷（見原審卷一第139至140、161至183頁）可佐。

而同案被告邱松彬針對勘驗結果表示，亦指明該光碟中之男子為被告童貴鵬及其本人無訛，並已於原審審理時以證人身分結證證稱上述下手行竊之人確為被告童貴鵬（原審卷二第112頁）。

綜上勘驗所得，可知被告童貴鵬與同案被告邱松彬係一同走進神壇內，且進入神壇後係邱松彬先以手指向神像，被告童貴鵬即朝邱松彬手指方向目視，而邱松彬在被告童貴鵬示意退至神壇門口後，被告童貴鵬即徒手竊取神像上之金飾等物，此時邱松彬站立於神壇門口，仍不停內外張望，俟被告童貴鵬竊得財物後，2人再一同回到車上，駕車離開。

依同案被告邱松彬上開行徑，尚難認定只是基於好奇始與被告童貴鵬走進神壇內，否則當被告童貴鵬在神壇內徒手竊取財物時，邱松彬大可回到車上，以避免牽連，然邱松彬竟於退至神壇門口之前，行進中仍不時回頭關切童貴鵬行竊時之動作，行至門口時即停留該處內外張望，其行為顯露渠2人分工明確，整起竊案中，由被告童貴鵬在內著手竊取財物，而同案被告邱松彬則在外把風，以防失風被逮，再勾稽渠2人下車一同進入神壇行竊之前，先將車頭改駛轉朝向道路，以利得手後迅速駛離該處等之客觀情狀以觀，渠2人確有共同行竊之計畫，且各有分工，甚為明確。

⒊又案發現場所出現之車牌000-0000號自用小客車係由被告童貴鵬平時使用之交通工具，被告童貴鵬於原審審理時亦不爭執。

雖被告童貴鵬辯稱：當天未至案發現場，車牌000-0000號自用小客車係借給邱松彬云云。

然同案被告邱松彬亦已於原審審理時證述：案發當天係由童貴鵬駕駛車牌000-0000號自用小客車至案發現場等語（見原審卷二第111至112頁），且其雖於原審審理時一再辯稱：是童貴鵬自己去竊盜的，不是我偷的，我也沒有把風，是童貴鵬從神壇拿東西到車上對我說那是古董，我因為好奇才跟著進去看看，但看到童貴鵬在拆神明金牌，我就質問童貴鵬為什麼要這樣，然後童貴鵬叫我出去等語（見原審卷二第101頁），而有為利己之故而否認參與本件竊盜案之辯解，然而對於被告童貴鵬有前往振良堂神壇現場行竊之核心事實均為肯定之供證。

被告童貴鵬上開並未在場所辯，非但與邱松彬於原審所證相左，亦無何證據證明所辯為真，一再空言否認，無異彰顯被告童貴鵬所為本案竊盜不法犯行，而飾詞狡辯，以圖卸責，昭然若揭。

至原審曾將現場監視器光碟與被告童貴鵬照片囑請比對鑑定，經法務部調查局函覆該院：送鑑光碟內影像畫面中戴帽子之男子，臉部影像範圍因帽子遮掩，且拍攝角度不同，無從擷取完整臉部特徵，歉難比對是否為同一人等語，其鑑定結果係因「無從擷取完整臉部特徵」比對，而無法確定是否為同一人，自非可據此為被告童貴鵬有利之認定，自不待言。

㈣綜上所述，本案犯罪事實二事證明確，被告童貴鵬所辯均不可採，渠與同案被告邱松彬共同竊盜犯行，堪以認定。

叁、論罪科刑

一、犯罪事實一（即非法寄藏槍彈）部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條業經修正，於109年6月10日經總統公布施行，並自同年6月12日起生效。

修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條，原對於各式槍砲之定義並無區分制式或非制式之要件，則行為人違法持有制式槍枝及非制式改造槍枝，應分別適用修正前同條例第7條、第8條（其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）之規定處罰；

然修正後上開條文均對所規範之槍砲增設制式或非制式之要件，修正理由說明係依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」；

非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」；

而持用非制式槍枝犯罪之比例高出制式槍枝甚多及普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，於同法第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

此修正將使原本依據同條例第8條「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍枝類型（如改造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規定處罰，其刑罰較修正前規定為重。

經比較修正前後之法律，適用新法之刑罰提高最低法定刑，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條規定，對被告較為有利。

㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏；

而依同條例第4條第1項第1款、第2款規定，同條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。

又按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院96年台上字第4385號判決意旨參照）。

是核被告童貴鵬就犯罪事實一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及同法第12條第4項（未修正）非法寄藏具有殺傷力之子彈罪。

㈢又按未經許可寄藏槍、彈，其寄藏之繼續為行為之繼續，至寄藏行為終了時均論為一罪，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。

又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，有最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照。

是被告童貴鵬以一行為同時寄藏上開改造手槍1支、具有殺傷力之非制式子彈1顆，而同時觸犯上開要件不同之2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之（修正前）未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

二、犯罪事實二（即竊盜）部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項規定甚明。

被告行為後，刑法第320條第1項竊盜罪條業於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前該條第1項之法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」

修正後則將其中之罰金刑提高為「50萬元以下」，經比較結果，新法並未較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。

㈡核被告童貴鵬所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告童貴鵬與同案被告邱松彬2人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、被告童貴鵬所犯犯罪事實一、二之2罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。

四、刑之加重部分：被告童貴鵬前因犯詐欺案件，經原審法院以106年度簡字第1184號判決有期徒刑3月確定，並於107年4月12日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，而被告於執行完畢後5年內再為本案犯行，依刑法第47條第1項規定應屬累犯，又司法院大法官108年2月22日釋字第775號之解釋文內容，固略以：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語，而依解釋文之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

又按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4338號判決意旨參照）。

本院審酌被告犯罪情狀，認其所犯2罪並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，其於前案執行完畢後並無警惕而再犯本案，依其情節，主觀上仍具有特別之惡性且對刑罰反應力顯然薄弱，就其所犯本件犯罪事實一、二之2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、原判決撤銷改判部分（即犯罪事實一非法寄藏槍枝部分）

一、原審以被告所犯非法寄藏槍枝犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查⑴槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第8條業經修正如上，原判決未及比較適用，尚有未洽。

⑵原判決以被告事實一所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，係受徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，然卻認前後犯罪之罪質迥異，被告並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，而未加重其刑乙節。

顯未衡酌司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本件依上述情節對被告此部分非法寄藏具殺傷力改造槍枝所犯亦依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。

原判決認被告構成累犯卻未依法加重其刑，其法律之適用，實欠允當。

被告上訴意旨仍否認犯罪，雖無理由，但原判決有上述可議之處，仍屬無可維持，自應將原判決被告非法寄藏具殺傷力改造槍枝部分撤銷改判（原審為被告定應執行刑部分，應失所依附，亦應一併撤銷）。

二、量刑及沒收（非法寄藏槍枝部分）：㈠本院審酌上述撤銷改判之量刑事由，以被告童貴鵬明知改造手槍、子彈等物未經許可不可持有、寄藏，竟無視於法律之禁止，自108年1月間起即受寄改造手槍1枝、子彈1顆等物，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，對他人及社會秩序造成危害，犯罪情節非輕；

又犯後不知坦然而對之態度，兼衡被告童貴鵬自陳國小畢業之智識程度，已婚育有1子，之前從事桶仔雞工作，月入約新臺幣（下同）3至4萬元之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈡沒收之說明⒈扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定於被告童貴鵬犯罪事實一犯行項下宣告沒收。

⒉按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。

經查，扣案如附表一編號2之非制式子彈1顆，原具有殺傷力並經試射完畢，既於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，自無庸為沒收之諭知。

又被告童貴鵬為警查獲時，雖尚查扣如附表一編號3所示子彈1顆，惟該子彈1顆經鑑定後，無法擊發，不具殺傷力，不予宣告沒收，附此指明。

伍、上訴駁回之理由（即犯罪事實二竊盜罪部分）㈠原審以被告犯罪事實二竊盜犯行，罪證明確，因予適用修正前刑法第320條第1項、刑法第28條、第47條第1項之規定，並審酌被告童貴鵬尚值壯年，不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念而竊取他人所有之財物，對被害人之財產法益造成損害，並衡以行竊時之角色分工與所得財物等，犯後不知坦然而對之態度，兼衡被告童貴鵬自陳國小畢業之智識程度，已婚育有1子，之前從事桶仔雞工作，月入3至4萬元之家庭與經濟狀況等一切情狀，就被告所犯之竊盜罪，量處有期徒刑8月。

另說明關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任之意旨，本案犯罪事實二遭竊之物，在失竊翌日即在童貴鵬所投宿之汽車旅館查獲，當場交由童貴鵬其妻林佳蓉保管，嗣亦未交給同案被告邱松彬等情，業如前述。

堪認本案竊盜所得之物盡歸童貴鵬所取得，依上說明，應認已屬於童貴鵬實力支配，邱松彬並未取得任何部分，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定就被告童貴鵬於犯罪事實二犯行項下為沒收之宣告，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本院審核原審此部分認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。

被告提起上訴，猶執上開情詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

陸、撤銷改判之有期徒刑部分與上訴駁回所宣告之刑，另定應執行刑部分： 前揭撤銷改判所處之有期徒刑部分與上訴駁回所處之刑部分，經考量被告本案上開所犯各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，爰就前揭所量處之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑4年8月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項(修正前)、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘之罪，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條全文
（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
（修正前）刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表一
編號 扣案物品名稱 數量 說明 備註 1 改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） 1 枝 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
見內政部警政署刑事警察局108 年2月21日刑鑑字第1080012123號鑑定書（偵一卷第51至53頁） 2 非制式子彈 1 顆 ①係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑口徑8.7mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力。
3 子彈 1 顆 ②經試射，無法擊發，不具殺傷力。
見內政部警政署刑事警察局108 年12月12日刑鑑字第1088011366號函（原審卷一第381頁） 附表二
編號 物品名稱 數量 1 佛光山紀念金牌 8會 2 三乃夫人鳳冠銀帽 1頂 3 銅製燭台 1支 4 三腳香爐 1個 5 中壇元帥帽冠配件 1個 6 銅錢布項鍊 1條 7 銀牌 1面 （卷宗簡稱對照表）
簡稱 全 稱 警一卷 臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六字第1080029994號卷 警二卷 臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六字第1080053331號卷 偵一卷 臺灣臺南地方檢察署 108 年度偵字第 1937 號卷 偵二卷 臺灣臺南地方檢察署 108 年度偵字第 3324 號卷 原審卷 原審108 年度訴字第 1063 號卷（原審卷一、原審卷二）