臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,交上易,645,20201229,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度交上易字第645號
上 訴 人
即 被 告 周容澤


上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院109年度交易字第338號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實周容澤於民國108年12月26日1時前之某時，飲用酒類若干，致其吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上，明知不能駕駛動力交通工具，仍於同日稍後，自臺南市○○區○○○街00巷00號0樓之0住處，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行駛於道路，途中前往臺南市○○區○○里○○000號之0搭載乘客陳羿蓁，再接續前往臺南市○○區○○○街00號統一便利商店臨時停車後，下車進入便利商店。

因周容澤有違規停車之情況，經巡邏員警蔡昇甫上前取締，見周容澤面部潮紅，乃於同日1時17分對其進行吐氣酒精濃度檢測，結果為每公升0.89毫克，因而查獲上情。

貳、證據能力

一、就本件酒精測定紀錄表，被告表示：我不是現行犯，警察是在我下車以後，對我酒測，我跟警察有拉扯，警察不是在我行進間攔查等語（本院卷第63頁），經查：

㈠、本件酒精測定紀錄表，係警員蔡昇甫因懷疑被告涉有酒後駕車公共危險犯罪，對其進行吐氣酒精濃度測試所得，並未施以強制力，此與被告是否為現行犯而得依刑事訴訟法第88條規定逮捕，尚無關連，被告以警員並非在其駕駛車輛時進行攔查，實與本件酒精濃度測試程序是否合法無關。

㈡、依警察勤務條例第11條第2款規定：警察勤務方式如下：2.巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；

並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。

是警察得依劃分之巡邏區，由服勤人員依循指定路線巡視，巡視之目的除防止危害外，亦包括取締違規行為，而酒精濃度超過標準而駕車者，依道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款之規定，屬違規之行為，亦為刑法第185條之3第1項所定之刑事犯罪行為，自應由警員執行取締及告發之程序。

本件警員蔡昇甫於執行例行性巡邏勤務時發覺被告有交通違規之情形而與攔查，並因被告面部潮紅，要求被告配合進行吐氣酒精濃度測試，此為證人蔡昇甫證稱：當時巡邏車經過復華七街68號前，要簽巡邏箱，在巡邏車停下來以前，我就注意到被告的車違規紅線停車，我簽巡邏箱的時候注意到被告已經在裡面，我看他臉很明顯都是紅色的，我就叫支援警力過來，要求對被告酒測，他說配合酒測，但是沒有開車，之後做完酒測，被告不簽等語明確（偵卷第103-104頁），且有原審勘驗巡邏車行車紀錄筆錄在卷可佐（原審卷第97-98頁），而嫌疑人是否涉及酒後駕車，於進行酒精濃度測試前，本難有何具體或直接之證據，警員於值勤時，如本於其執行業務之經驗、現場之狀況、嫌疑人之外觀、談吐及行為表現等跡象，合理判斷可能有酒後駕車之情況，而要求嫌疑人進行酒精濃度測試，即無違反法律之規定或濫用、逾越其職權之可言，蓋警員係偵查作為之開端，其職權之發動標準與限制人身自由之強制處分、起訴甚至有罪判決等司法作為不能等同視之，此由警察職權行使法第8條第1項規定：「警察對於已發生危害或『依客觀合理判斷』易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：...3.要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」

亦可得知。

本件被告吐氣酒精濃度檢測結果，為每公升0.89毫克，超越法定容許值數倍，顯見飲酒狀況並不輕微，則警員蔡昇甫證稱，被告酒測前面部明顯泛紅等情，即非無據，是警員蔡昇甫依客觀合理判斷，認為被告涉嫌酒後駕車之公共危險罪嫌，而對其進行吐氣酒精濃度檢測，尚無違反程序規定之情況，本件取證程序，自無違法之可言，因此取得之酒精測定紀錄表，有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告矢口否認有何酒後駕車之公共危險犯行，辯稱：我開車前沒有喝酒，我是下車到便利商店裡面喝酒，酒測值是因為我喝濃度百分之40的酒散發出來的等語。

二、被告於108年12月26日1時10分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，至臺南市○○區○○○街00號統一超商對面，暫時停車，並下車徒步進入統一超商，經警員蔡昇甫盤查後，於同日1時17分測得其吐氣酒精濃度為每公升0.89毫克等情，為證人蔡昇甫證述在卷（偵卷第103-104頁），並有酒精測定紀錄表（警卷第21頁）、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書（警卷第63頁）、證號查詢汽車駕駛人（警卷第47頁）、車號00-0000車輛詳細資料報表（警卷第49頁）、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（南市警交字第SX0000000號，警卷第23頁）、監視器翻拍照片（警卷第25-31頁、67頁）等證據在卷可佐，是被告確實有於108年12月26日1時17分前，飲用酒類之事實，堪以認定。

三、被告雖辯稱，僅於進入便利商店時飲酒，並非駕駛前飲酒，然查：

㈠、被告進入便利商店後，並未購買酒類，亦無任何飲酒之舉動，此有便利商店內監視錄影紀錄翻拍照片可憑（偵卷第67-77頁、113-198頁、205頁），被告辯稱於便利商店內飲酒，與客觀之監視錄影紀錄並不相符，且被告於便利商店內並未購買酒類，亦有當天交易明細可證（偵卷第79頁），被告空言辯解，實與卷內證據均不相符。

㈡、原審於審理程序，另勘驗警員巡邏車之行車紀錄器，亦未見被告有何在便利商店飲酒之情形，有原審勘驗筆錄可證（原審卷第97-98頁），仍無法佐證被告之上開辯解。

㈢、被告於進入便利商店前，先前往臺南市○○區○○里○○000號之0搭載乘客陳羿蓁，而陳羿蓁於偵查中以證人身分證稱：當天被告來載我，本來要去吃飯，停到便利商店對面，被告說要下去領錢，我不知道被告去載我以前，有沒有吃東西或喝酒，被告在車上沒有喝酒，被告下車就過去便利商店，進去後我就沒有看到他了，我沒有看到被告在便利商店外面喝酒等語（偵卷第92頁），依其證述，被告當天前往便利商店之目的為領取現金，並非購買酒類或飲用酒類，亦未看見被告在便利商店門口有飲酒動作，與被告辯解明顯不符，且被告當天係計畫搭載乘客陳羿蓁前往他處用餐，豈有可能臨時停在中途便利商店，獨自飲酒，將乘客陳羿蓁獨留於車上等候，被告之辯解，與證人陳羿蓁之證述亦無法互為佐證。

至於證人陳羿蓁於警詢時證稱，在車上沒有聞到被告身上有酒味等語（警卷第17頁），然是否有酒味本屬個人感官靈敏與否問題，並非判斷是否飲用酒類之絕對標準，本件被告既已經測得吐氣酒精濃度達每公升0.89毫克，其有飲酒之事實，即可確定，證人陳羿蓁證稱沒有酒味，並無法為對被告有利之認定。

四、綜上，本件事證已經明確，被告所辯不足可採，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑及駁回上訴之理由

一、核被告周容澤所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。

二、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項規定（漏未引用刑法施行法第1條之1第1項規定，應予補充），並說明：被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度交簡字第2575號、106年度交簡字第840號、107 年度交簡字第1974號刑事簡易判決，分別判處有期徒刑3月、5月、6 月確定，分別於105年9月10日、106年11月27日、108年4月8日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，而司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決參照）。

本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定加重其刑（本院併審酌被告本件屬相同性質犯罪，且犯罪時間與前開執行完畢時間相距甚密，堪認被告確實未因刑之執行獲取教訓，對刑罰有反應薄弱之情況，應予補充）。

量刑部分審酌被告前已因酒醉駕車之公共危險犯行多次遭科處刑責，本件猶然再犯，顯見其漠視輕忽公眾交通之安全，對行車大眾及路人之生命、身體安全造成危害、幸未肇事，並考量其酒醉駕車之吐氣酒精濃度，犯後否認犯行；

另斟酌被告犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激，兼衡其品行、智識程度、家庭、經濟狀況、身體狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。

本院審酌上開證據及各項量刑因素後，認為原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴後，猶執前詞否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。 本案經檢察官林慧美提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。