臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,交上易,661,20201222,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度交上易字第661號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳天在



上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度交易字第143號中華民國109年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2497號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳天在明知飲用酒類後不得駕駛動力交通工具，於民國109年3月18日12時36分前某時，在不詳地點服用酒類或食用酒類製品後，已達不能駕駛動力交通工具之程度，然其竟仍不顧公眾之交通安危，基於公共危險之犯意，於同日12時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車上路行駛。

惟於同日12時36分許，其駕車行經嘉義縣鹿草鄉167線公路12.5公里處時，因行車動向不穩而經執行巡邏勤務之員警予以攔檢盤查後，為警發現被告於駕車前曾有飲用酒類或食用酒類製品之情事，進而對其施以吐氣酒精濃度測試，當場測得其吐氣中之酒精濃度（下稱酒測值）為每公升0.31毫克。

因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克而不能安全駕駛罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

三、查被告陳天在於109年3月18日12時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車上路，行經嘉義縣鹿草鄉167線公路12.5公里處時，警以行車不穩為由攔查，員警提供礦泉水與被告漱口後，於同日12時36分許對其施以吐氣酒精濃度測試，當場測得其酒測值為每公升0.31毫克等情，業據被告自白在卷，核與證人即員警呂政益原審結證情節相符，並有酒精測定紀錄表、漱口確認單、原審法院109年6月15日勘驗筆錄及所附勘驗稿、譯文各1份、行車紀錄器及現場光碟在卷可憑，與被告之自白相符，堪先認定。

四、公訴及上訴意旨認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪嫌，要以下列論點為據：

(一)被告於警詢中辯稱酒測前有使用含酒精漱口水，未提及喝魚頭湯，嗣於偵查中則供稱係喝魚頭湯與使用漱口水，於原審辯稱漱口水是女兒買的等語，原審未傳喚被告女兒是否有購買漱口水予被告使用。

(二)一般人均使用非酒精成分之漱口水，被告前已因公共危險案件，經緩起訴處分，竟仍使用含有酒精成分之漱口水，顯與常情有違。

(三)原審法院模擬被告現場使用漱口水之時間，並未審究被告使用漱口水、喝魚頭湯時間，及當庭模擬得出之數據為吐氣所含酒精濃度達每公升1.36 及 0.25 毫克，差異甚大，不足參考。

(四)刑法第 185 條之3第 1 項第 1 款規定，只需造成吐氣所含酒精濃度達每公升0.25 毫克，即構成公共危險罪，不問其是否飲用或食用，被告明知漱口水含有酒精而仍使用，自構成該款罪責。

五、訊據被告於本院否認酒後駕車犯行，辯稱：伊因牙齒裝假牙，出門前喝完魚頭湯，用女兒所購之李施德霖漱口水漱口，出門後約4、5分鐘被警察攔下，伊並無喝酒等語。

經查：

(一)被告使用含酒精成分漱口水之辯詞，有合理可能1.被告於查獲第一次警詢時即已及時供明：因為我牙齒不好，有裝設假牙，在警方攔查前4至5分鐘在家有用漱口水漱口等語（警卷第2頁），核與證人即被告女兒陳麗珍於本院結證稱：其父因裝假牙，伊會購買李施德霖含酒精成分漱口水供其使用，扣案時已拆封之李施德霖含酒精成分漱口水確係其購贈供被告使用，扣案該瓶為買大送小之小瓶贈品等相符（本院卷第82、83頁），與被告於原審提出供扣案之李施德霖含酒精成分漱口水一瓶瓶身（有贈品字樣）相片3張（原審卷第29至31頁），比對相符，衡以被告確有裝假牙，為兩造所不爭執，被告前開所辯，確有事實之依據。

2.扣案李施德霖含酒精成分漱口水產品，經函詢生產該漱口水之公司，獲函覆略為：本公司李施德霖經典原味漱口水產品，含有酒精成分，比例為22.16%乙節，有嬌生股份有限公司109年5月14日109嬌(法)字第1090514001號函（原審卷第35頁）；

則被告於酒測前因清潔假牙而使用前開含酒精成分漱口水漱口，確有合理之可能。

3.至於卷附109年3月18日受稽查人簽名確認單（警卷第8頁），載明：「確已飲酒結束逾15分鐘以上，且無服用酒精成分之物品（如蜂膠、感冒糖漿、漱口水）」下方簽章處，僅有被告畫「ＯＯＯ」以代簽名，警員於其旁註明「當事人自稱不識字」；

且現場蒐證光碟經原審勘驗結果，警員確未詢問被告先前有無以漱口水漱口乙節，有原審勘驗筆錄、譯文在卷可參（原審第49、55至58頁），兼以證人呂政益原審證稱：攔查時，我們是問被告有沒有喝酒，沒有特別提到蜂膠、漱口水、感冒糖漿，製作筆錄時才說在家有用漱口水等語（原審卷第100、104頁），互核相符，自不能以前開確認單為不利被告之認定，併予敘明。

(二)被告使用含酒精成分漱口水，確有造成測得酒測值為每公升0.31毫克之合理可能1.原審經被告同意，二次當庭以礦泉水漱口後，確認酒測值為0，並列印出酒測單附卷（原審卷第117、118頁），以被告攜帶扣案之李施德霖含酒精成分漱口水漱口，請到庭員警依照勘驗當天攔查過程與被告對話，再請被告以礦泉水漱口後，對被告進行酒測，第一次測得酒測值為每公升1.36毫克、第二次測得酒測值為每公升0.25毫克，並列印出酒測單附卷（原審卷第117、118頁），因使用含酒精成分漱口水後，確有測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之合理可能。

2.違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則（下稱處理細則）第19條之2第1項第2款規定：「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測，有請求漱口者，提供漱口」；

目的乃在於避免甫飲酒或服用其他含有酒精成分物（食）品完畢後，可能因口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結果，故要求有15分鐘之間隔，及提供礦泉水使受測者以漱口之方式將該酒精殘留物去除，使測試所得數值不致受上述殘留口腔之非體內循環系統之酒精所影響，以確保測試正確。

本件因被告受測前，表示其未飲酒，警員明知其不識字，仍未以言詞詢問確認被告有無使用含酒精成分漱口水相距15分鐘，逕提供礦泉水漱口後進行酒測，其程序非無瑕疵；

參諸前開被告原審酒測勘驗結果，被告倘於使用含酒精成分漱口水後5分鐘即遭攔測，即可能因口腔內殘留部分漱口水成分，而影響吐氣酒精濃度測試之結果；

從而，被告辯稱於警攔查前4、5分鐘有以含酒精成分漱口水漱口，致檢出酒測值為每公升0.31毫克等語，即有合理可能。

(三)其他不利證據不可採之理由1.證人呂政益於原審證稱：攔查被告後，發現他臉紅紅的，有酒味，我沒有聞過含有酒精漱口水的味道，依照我取締酒駕之經驗，被告身上的酒味算淡的，我判斷測起來應該不至於到0.31等語（原審卷第99、104-105頁），並未否定被告酒測前有使用含酒精成分漱口水之可能；

且現場錄影光碟勘驗過程（原審卷第49頁），檢察官並未舉證自畫面中之被告影像，有何疑似酒後泛紅情狀，不足為被告不利之認定。

2.證人呂政益於原審證稱：當天是因為被告轉彎幅度過大，之後靠近機車道，我們認為有點行車不穩之跡象，才攔查被告等語（原審卷第99、104頁）。

惟經原審勘驗行車紀錄器畫面，勘驗結果略以：被告駕駛之車輛自右側岔路駛近路口，該車右彎切入內側白實線，後該車再靠右行駛於內側白實線之右側，自被告駕駛之車輛出現至為警車超越，期間經過約7秒鐘等節，有勘驗筆錄、勘驗稿附卷可憑（原審卷第48、51-53頁）；

並未見被告駕車有何蛇行、晃動之情形；

參以被告於原審供陳：我車子轉彎出來先開在快車道上，然後為了要接近我的田，就切入機車道等語（原審卷第97頁），衡其年近七旬，則其行車轉入鹿草鄉167線公路並靠右行駛於右側車道後，轉彎幅度略大，並無明顯悖於常情，自難據為有何行車不穩之不利認定。

六、上訴意旨不可採之理由

(一)被告於警詢中辯稱酒測前有使用含酒精漱口水，雖未提及喝魚頭湯，然檢視警詢筆錄：「（你自稱沒喝酒，那為何警方對你實施酒測，所測得的酒精反應值0.31毫克你做何解釋?）因為我牙齒不好，有裝設假牙，在警方攔查前4-5分鐘在家有用漱口水漱口。」

（警卷第2頁），已就使用含酒精成分漱口水之原因合理說明，警方未再詢及出門前有何飲食，豈能以被告警詢時未提及飲食內容（魚頭湯)，而逕否認其供述之憑信性；

另扣案漱口水係被告之女陳麗珍所購買，亦經其女於本院到庭證述無訛，上訴此節指摘，並無足採。

(二)被告雖前因酒後駕車，經測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第4995號緩起訴處分，有處分書在卷（原審卷第13至14頁），固然當知不能飲用含酒精飲品，以免遭酒測觸法；

然被告因裝設假牙，確有以含酒精成分漱口水清潔殺菌之合理需求，況用以漱口，與服用入體，並不相同，因之被告於遭緩起訴處分後，使用含有酒精成分之漱口水，並無悖於常情之處，上訴意旨謂與常情不符云云，亦無可採。

(三)原審二次當庭酒測結果酒精濃度差異之原因（測前均漱口 確認酒測值為0），參諸國立臺灣大學醫學院107年10月23日(107)醫秘字第2487號函影本（本院卷第61頁），說明：「市售漱口水成份大多含有酒精成份，使用後進行呼氣酒精測試，吐氣所含酒精濃度測定值與當事人使用的量及距測試時間長短而有區別。」

，前開原審二次當庭酒測，對於被告測前使用含酒精成分漱口水之數量，並未精確控制測試因子，因之二次當庭酒測，數值結果差異，適與前函說明情形相符；

然此數值差異，並無影響使用李施德霖含酒精成分漱口水後，確有測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之合理可能，上訴意旨以二次測得結果差異而否認其合理可能，亦無足採。

(四)刑法第185條之3於102年6月11日修正前，原係規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」為犯罪構成要件，而修正後，同法第185條之3第1項第1款條文則為「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」；

雖不以「服用」為構成要件，然溯觀刑法第185條之3為88年04月21日之增訂，係為維護交通安全，而增設服用酒類或其他相類之物過量致意識模糊駕駛交通工具之處罰規定，以防止交通事故之發生（立法理由參照）；

該條文其後雖經幾度修正，但未見修法理由針對最初新增本條規定之立法目的乃在處罰「『服用』酒類或其他相類之物」另有放寬限制事由；

循此立法意旨，刑法第185條之3第1項第1款之規範保護目的，應係為維護交通安全而禁止飲酒或食用摻有酒類製品之食物後駕駛動力交通工具之行為，故倘非關「服用」酒類或其他相類之物，例如使用漱口水僅在口腔漱口後隨即吐掉，即與飲酒、食用摻有酒類製品之麻油雞或其他食物至胃腸消化，致所含酒精（乙醇）經人體大量吸收後進入肝臟代謝，影響駕駛者意識之情形，迥然不同；

故自立法理由及刑法謙抑性目的之考量，現行法同條第1項第1款之吐氣所含酒精濃度文義，應為合於立法目的之限縮性解釋，而有「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」等為其隱藏性構成要件；

因此，對於未造成飲用入體代謝之使用含酒精成分漱口水行為，當非刑法第185條之3所欲處罰之行為；

上訴意旨此節，亦無可採。

七、綜上，被告所辯，非無可採；公訴人就被告所涉公共危險犯行，所為證明方法，無法說服本院形成一般人均不致有所懷疑、得確信其為真實之程度，而仍存有合理懷疑，依罪疑惟輕及證據裁判法則，應為無罪判決之諭知。

原審認為被告被訴犯罪不能證明，諭知被告無罪，本院經核均無不當。

檢察官猶執前詞上訴，均經本院逐一論駁如前，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官楊麒嘉提起上訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第四庭 審判長 法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日