臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,交上易,674,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度交上易字第674號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張文忠



上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院109年度交易字第649號中華民國109年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13336號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、張文忠於民國109年7月14日19時許起至21時許止，在臺南市○○區○○路00號5樓之5住處內，飲用啤酒1瓶多後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，竟未待體內酒精成分退卻，猶基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，旋即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至「美廉社」購入啤酒後，接續騎乘機車欲返回住處。

嗣於行經臺南市永康區華興街與忠孝路口時，而為警攔查，於同日22時1分對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣後所含酒精濃度達每公升0.27毫克，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查檢察官提出之各該被告張文忠以外之人所為審判外之陳述及書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告及檢察官於本院審理時表示同意上開證據均得作為本案之證據，而有證據能力（詳本院卷第57頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，該供述證據資料均有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告張文忠於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3至9頁、偵卷第17至18頁、原審卷第31至33、97至99、101至105頁、本院卷第56、60頁），並有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺南市東區中低收入戶證明書各1份在卷可稽（見警卷第11、13、23頁、原審卷第47頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。

三、原審以被告犯酒後駕車公共危險罪之事證明確，應予適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，並審酌被告於飲用酒類後，呼氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克，實際已無法安全駕駛之情形下，冒然駕駛機車上路，顯然無視於自己及其他參與道路交通之不特定人生命、財產之安全，本應嚴懲，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其犯罪動機、目的、手段，及自稱目前失業、智識程度為高中畢業、離婚等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，以資警惕。

經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

四、被告上訴請求諭知緩刑；檢察官則認被告犯後態度惡劣，原審未及審酌此情，量刑過輕，請量處被告有期徒刑3月，而提起上訴。

惟查：㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。

又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。

若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院95年度台上字第1779號判決、91年度台上字第5295號判決意旨參照） 。

㈡原審已就被告所犯酒後駕車公共危險犯行，詳為斟酌刑法第57條所列之各款情狀，兼衡被告本件為警查獲之酒後駕車公共危險案件，係其首次犯行。

而原判決就被告本件酒後駕車公共危險罪量處有期徒刑2月，刑度尚屬適當，並未有明顯違反比例原則之裁量權濫用情事，本院因認原判決所宣告之刑，符合罪刑相當及比例原則，量刑應稱妥適。

至於被告請求諭知緩刑，並同意服義務勞動，惟因酒駕行為嚴重危害自己及他人生命、財產之安全，為現今社會所難以容忍，並嚴加遣責之行為，實不宜諭知緩刑，且被告聲請附條件之緩刑宣告，同意以服義務勞動作為緩刑之條件，惟考量本件原審量處有期徒刑2月，本即得易科罰金，或易服社會勞動，其結果與被告上開聲請差距不大，是並無為附條件緩刑宣告之必要。

被告上訴意旨請求本院為附條件緩刑之宣告；

檢察官上訴則認為原判決量刑過輕，因而指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官廖羽羚提起上訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
附錄本案本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。