臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,侵上訴,1386,20201230,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度侵上訴字第1386號
上 訴 人
即 被 告 乙○○


指定辯護人 黃泰翔律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院109年度侵訴字第25號中華民國109年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5246號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：乙○○於民國109年1月初，透過網路交友軟體「檸檬」，結識代號甲C000-甲109019少女（96年9月生，真實姓名詳卷，下稱甲女），繼之利用社群軟體「facebook」雙方互加為好友。

嗣於109年1月26日，乙○○與友人王鴻倡一同自嘉義（原判決誤載為雲林，應予更正）搭乘火車至○○火車站，復由甲女母親（代號甲C000-甲109019甲，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）騎乘機車搭載甲女，帶同乙○○及王鴻倡返回甲女位於臺南市○○區住處（詳細住址資料詳卷），即由甲女與乙○○及王鴻倡於甲女房間內共處聊天。

乙○○明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，趁王鴻倡已在旁熟睡之際，利用甲女性觀念未臻健全成熟，在未違反甲女之意願下，於109年1月27日1時30分許，在甲女房間床上，以生殖器插入甲女陰道內之方式，對甲女為性交行為1次。

嗣於同年月27日早上，甲女父親（代號甲C000-甲109019B，真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）發覺甲女、乙○○及王鴻倡三人同床共眠，報警處理而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項分別定有明文。

經查：本案被害人甲女乃性侵害犯罪之被害人，丙男、乙女分別為甲女之父母，若揭露其等之姓名或年籍資料，可能使他人得以識別被害人甲女，是為符合上開保密規定之要求，本案被害人甲女、其母乙女、其父丙男均以代號表示，合先敘明。

二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及指定辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第69頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

三、證明力部分：㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見他字卷第15-21、93-96頁、原審卷第47、155-156頁、本院卷第76-77頁），並經證人即被害人甲女於警詢證稱：與被告於109年1月間甫認識，並約妥由被告於109年1月26日至臺南○○，後該晚至翌日上午，被告至甲女住處過夜等情(見他字卷第73-78頁)；

證人乙女、丙男均於警詢證稱：在109年1月27日上午發現甲女、被告及王鴻倡均睡在甲女房間床上等情；

證人乙女另於警詢中證述：在109年1月26日當日帶被告、王鴻倡回家後，原本在庭院中聊天，後來怕吵到丙男，他們就進入甲女房間聊天，於翌日凌晨1時許前往察看時，王鴻倡已經在床上最內側睡著了，剩甲女及被告在聊天，有告知甲女不能與被告及王鴻倡一起睡，但沒想到他們會睡在一起(見他字卷第35-38、39-41頁)；

證人王鴻倡於警詢證述：與被告於109年1月26日晚上10時10分許一同搭火車至○○火車站，然後由乙女騎機車帶其等至甲女住處，其等當晚聊天至翌日凌晨1時許，之後其先行睡在甲女房間等情(見他字卷第29-32頁)大致相符，且有現場勘察照片8張、被告與甲女通訊軟體對話紀錄截圖3張、甲女使用之F甲CEBOOK網站個人資料截圖2張、性侵害案件代號與真實姓名對照表、甲女戶籍資料1份存卷可證(見警卷第29-32頁、他字卷第27、43頁、偵卷第51頁彌封袋內)。

而被告與甲女確實有發生性行為乙節，經採驗甲女陰道深部及外陰部之生物跡證送內政部警政署刑事警察局鑑定，外陰部棉棒經直接萃取DN甲檢測，體染色體DN甲-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人甲女與被告之DN甲；

陰道深處之棉棒以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層萃取DN甲檢測，其精子細胞層檢出1男性體染色體DN甲-STR型別，與被告之體染色體DN甲-STR型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局109年4月6日刑生字第000000000號鑑定書1份及性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單各1紙在卷可稽(見偵卷第23-25頁、第51頁彌封袋內)。

是被告上開任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。

查甲女係96年9月間出生，於本案發生時，為未滿14歲之女子之事實，有甲女之代號與真實姓名對照表、戶籍資料在卷可稽（見偵卷第51頁彌封袋內），且被告坦承知悉甲女未滿14歲，是被告於前開時間及地點對甲女為性交之行為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

二、次按，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

，本案被告所犯刑法第227條第1項之罪，係以被害人之年齡為未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該條前段規定加重其刑之必要，附此敘明。

三、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。

經查：㈠本件被告領有極重度之身心障礙證明，且具有智能障礙等情，有其身心障礙證明及雲林縣特殊教育學生鑑定證明各1紙可稽(見他字卷第97-99頁)，足認被告較之一般人心智上有所缺陷。

㈡本件經原審依辯護人聲請送衛生福利部嘉南療養院鑑定，鑑定結果略為：「林員晤談過程中其表達較差，須加以澄清，且不識字。

測驗結果顯示林員全量表智商屬於『非常低』程度，語文智商和作業智商屬『非常低』程度。

視動完形測驗顯示其達腦傷水準，視空間知覺仿繪能力屬『非常低』範圍，視空間記憶能力屬『非常低』範圍，性格上可能有較被動壓抑，少彈性考慮他人觀點，有隱藏的焦慮等傾向。

…林員為本案行為時，雖意識清楚、定向感正常、無明顯精神病症及情緒障礙，但其智力本不佳，受智能不足影響，使得林員在邏輯思考能力、解決問題能力、生活自理能力、社交溝通等能力，皆嚴重減低。

其行為時，未經思考行為後果、無計畫且邏輯不佳，屬因病影響其衝動控制能力之表現。

以其行為模式而言，林員由甲女母親帶同至甲女家中，林員不須任何準備、林員與甲女同躺在床上後，發生性行為，亦不須籌畫，屬簡易、單純及衝動之行為模式，此亦顯示其行為時之衝動控制能力因其心智缺陷而有所減損。

…以林員鑑定過程之回應、行為和其社會生活之評估，可知林員智能不足影響其溝通能力，對於問題不甚了解，有時聽不懂也隨意猜測，其邏輯思考能力、解決問題能力、社交溝通等，皆顯著低於常人，使得其行為時之衝動控制能力顯著減低。

…綜上所述，林員『智能不足，中度』，為本案之行為時，依其辨識而行為之能力受智能不足之心智缺陷影響，達顯著降低。

因智能不足無法治療，監護處分無實益。

另外，林員受限於智能，對於心理治療改變行為之理解度有限，故建議直接且明確的灌輸法律教育、加強其對他人生命財產之尊重，以減少因智能不足問題而導致再犯之可能性。」

，有衛生福利部嘉南療養院109年7月28日嘉南司字第0000000號函檢送乙○○之司法精神鑑定書1份存卷可憑(見原審卷第103-114頁)。

㈢另參照本件被告係在甲女住處房間內、友人熟睡在旁之情況下，仍與網友甲女為性交行為，且持續於該處與甲女熟睡至翌日早晨始遭發現等節，業已認定如前，可見被告對於為此犯罪行為前後及過程中全無遮掩或顧忌他人之情狀，顯然與一般人迥異。

又審酌本件犯罪過程，尚屬單純，並非需縝密計畫始可遂行之類型，上開鑑定報告認為本件犯行屬簡易、單純而循衝動之行為模式下所為，亦可採信。

而被告雖可使用通訊軟體與甲女聯繫，並搭火車前往柳營火車站，但觀諸其等對話內容(見警卷第34-36頁)，被告所為之文字均十分簡短，甚至僅有「喔」等語尾詞，且多是以語音通話或錄音、影像檔案與甲女溝通，顯見上述評估被告使用文字能力不佳等情無誤。

是以，上開司法精神鑑定所為評估之前提即被告具有心智缺陷，且程度非輕，使被告行為時之衝動控制能力顯著減低，參酌本件犯罪行為態樣為屬簡易、單純及衝動之行為模式，均與本院認定之犯罪事實無違。

因而上開精神鑑定判斷被告所為本件犯行時，其依辨識而行為之能力受智能不足之心智缺陷影響，達顯著降低程度，在其各項前提並無瑕疵可指，且屬精神鑑定專業醫師所出具之鑑定報告之情況下，應認該鑑定結論應屬可採。

故本件被告符合刑法第19條第2項規定之減刑事由，依該規定減輕其刑。

四、按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、被告無前科、家庭經濟狀況、犯後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號裁判意旨參照）。

經查：本件被告雖智能不足，但其為本件犯行時，業已成年，且年長甲女10餘歲，而被告與甲女認識未久，甲女年齡尚幼僅12歲，本身亦為輕度精神障礙，有其身心障礙證明附卷可參（見偵卷第51頁彌封袋內），被告亦坦認知悉甲女有智能不足之情形（見本院卷第78頁），在甲女智識程度、生活判斷能力及性自主意識均尚未成熟之情形下，被告卻仍為本件犯行以滿足己身私欲，其犯行與現在保護未成年人身心健全發展之普世價值有違，難認此犯行會引起一般之同情而可認為顯可憫恕。

況且被告本身智能障礙、衝動控制力不佳之因素，業於前段符合刑法第19條第2項規定時予以評價，故辯護人請求再依刑法第59條酌減其刑，難認有據。

五、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用刑法第227條第1項、第19條第2項之規定，並審酌被告為逞其一己私慾，竟利用與年紀僅12歲之網友甲女見面機會，與甲女發生性交行為，其所為戕害甲女之身心健康及人格發展，實有不當，然念及被告自身具有智能障礙，衝動控制力不佳，犯後自始坦承犯行，已見悔悟，且無犯罪前科，素行良好，以臨時工為業，家庭經濟情況不佳，尚需扶養父親之生活狀況，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段及尚未與甲女或其法定代理人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

㈡經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。