臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,侵上訴,282,20200805,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度侵上訴字第282號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官洪欣昇
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助曾國華律師
上列上訴人因被告犯妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度侵訴字第57號中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第2653號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年肆月。

事 實

一、乙○○經由網路上交友平台認識代號0000甲000000 號女子（下稱甲女），互相以LINE通訊軟體聯絡。

於認識約3 、4 日後，乙○○於民國107 年11月13日凌晨，透過LINE與甲女聊天，於凌晨3 時03分詢問甲女是否已經睡著，想去找甲女陪伴，看甲女照片等語，甲女當時因係寄宿友人家中，友人外出獨自在家，且因甲女服用憂鬱症藥物很想睡覺，本欲婉拒，經乙○○一再請求，並表示知道甲女很累不能幹嘛等語，甲女因而勉為答應，並告知所住地址。

乙○○於同日凌晨3時43分騎乘車號000甲000 機車抵達後，甲女引導乙○○進入房屋，在其寄宿的房間休息。

初時乙○○只在椅子上獨自吃宵夜，甲女則服用憂鬱症藥物而在床上休息，乙○○吃完宵夜後，也躺到甲女身邊，慢慢以拍背方式觸摸甲女身體，因未見甲女明顯拒絕，進一步想親吻甲女，甲女當場表示拒絕，乙○○竟未予理會，而基於強制性交的犯意，不顧甲女於過程中不斷掙扎、表示「我很想睡」、「我不想要這樣」等語，強行脫去甲女上衣及內褲（造成甲女內褲破損），先以手指侵入甲女陰道，接續以生殖器插入甲女陰道，而對甲女強制性交得逞，乙○○雖因甲女一再反抗及表明不想這樣，而曾暫停，然嗣後又接續以生殖器接合方式，對甲女為強行性交行為，並捏住甲女下巴，要求甲女為乙○○口交，使希望事情儘快結束而迫於無奈的甲女只好勉強配合，嗣乙○○因甲女乾嘔不止方才停止。

二、乙○○見甲女表達生氣之意思乃結束行為，穿上衣服在早上6 點18分左右離去，於騎乘機車返回家中，在同日早上7 時3 分以LINE通訊軟體傳送「抱歉」二字訊息。

甲女則待乙○○離開後，上網查詢被性侵後之處置方式，先至臺南市立安南醫院掛急診，因該處無一站式服務，再輾轉至奇美醫院、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就醫，經檢查診斷，甲女受有雙耳挫擦傷、雙側外耳紅腫之傷勢，並在甲女左耳、右耳、內褲、外陰部、陰道深部均檢出與乙○○同一Y 染色體DNA甲STR 型別相符的DNA 。

另甲女於就診期間並向永康分局大橋派出所報警，經警方調取甲女寄宿地點附近地點的監視錄影，確認乙○○身分而循線查獲。

三、案經甲女訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告於原審雖然否認犯罪，辯稱：整個過程中甲女並未說不要，只是半推半就，一直說想睡，甲女給人的感覺就是沒有明確拒絕等語，然於本院審理過程中已主動承認犯罪，並有下列補強證據佐證被告的自白與事實相符：㈠上開犯罪事實，業據甲女於偵查中及原審審理時指證歷歷（見偵卷1 第11至14頁、原審卷第138 至156 頁）。

㈡甲女至國立成功大學醫學院附設醫院就診，經診斷受有上開傷害，有疑似性侵害案件證物採集單（原審卷1 第15頁）、性侵害案件驗證同意書（原審卷1 第13頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（原審卷1 第7 至11頁）。

而甲女的檢體經檢驗後，結果如下：①甲女右耳棉棒、吸管，經檢出同一男性體染色體DNA甲STR 主要型別，與乙○○體染色體DNA甲STR 型別相符…前述2 證物斑跡檢出同一種男性Y 染色體DNA甲STR 型別，亦與乙○○男性Y 染色體DNA甲STR 型別相符。

②甲女左耳棉棒體染色體DNA甲STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與乙○○DNA ，該混合型別排除甲女本身DNA甲STR 型別後之其餘14組外來型別，與乙○○DNA甲STR 型別相符，研判該外來型別來自乙○○之機率較隨機人之機率高，高約7.94X1014 倍，該棉棒斑跡檢出之男性Y 染色體DNA甲STR 型別，亦與乙○○男性Y 染色體DNA甲STR 型別相符。

③本案前次送鑑甲女內褲褲底內側斑跡、外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一種男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與乙○○男性Y 染色體DNA甲STR 型別相符，不排除其來自乙○○或與其具同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局108 年3月11日刑生字第1080013531號鑑定書可資參酌（偵卷2 第17至25頁）。

㈢甲女內褲破損照片（警卷第14頁）。

㈣被告與甲女之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（警卷第23至31頁）：被告於案發前與甲女的對話，及被告離開甲女寄宿地點後，於早上7 點3 分傳送「抱歉」訊息給甲女。

㈤甲女與女性友人之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見警卷第32至59頁）：被告於驗傷過程中，告知朋友其因遭非合意性交而前往醫院驗傷。

㈥甲女手機搜尋歷史紀錄截圖（警卷第65頁）。

㈦甲女寄宿處外面及街道監視錄影畫面擷取照片（監視器畫面時間較實際時間約慢1 小時9 分，警卷第66至73頁）。

㈧甲女當天案發前服用clonazepam、zolpidem、alprazolam等藥物，而其中：①clonazepam藥效有：鎮靜作用、肌肉鬆弛作用及焦慮緩解作用。

②zolpidem藥效說明：本藥作用快速，於臨睡前服用或坐於床上服用。

③alprazolam藥效說明：嗜睡、眩暈，疲倦、虛弱、口乾、腹瀉一節，有心樂活診所診斷證明書可參（原審卷1 第25頁）、藥品劑量單據（原審卷1 第27頁），及clonazepam、zolpidem、alprazolam藥物之藥效說明資料可參（偵卷2 第99至106 頁）。

可見甲女指稱：其因為服用抗憂鬱藥品，當晚很想睡覺，並不想做愛等語屬實。

㈨綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

㈡被告先後以手指、性器插入甲女性器及口腔之性交行為，係基於同一接續性交犯意下接續進行之數個舉動，應認係強制性交罪之接續犯，只成立一個罪名。

三、撤銷原審判決的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（科處有期徒刑3 年10月），固非無見，然查：⒈原審量刑審酌事由中稱：「被告從未坦承犯行」（原審判決第12頁第13行），然被告於案發當天早上即以通訊軟體傳送「抱歉」訊息給甲女，難認被告犯後毫無反省之意。

⒉行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟的判斷，應屬刑法第57條第10款犯罪後之態度的範疇，而得作為量刑參考的事由。

被告於偵查、原審雖然否認犯罪，然本院召開準備程序時，被告一入庭即考慮要認罪，辯護人因而請求本院暫時休庭，讓其與被告在庭外好好討論，而被告與辯護人討論後，一入庭即表示其願意認罪，對於起訴書、原審認定的犯罪事實均不爭執，有本院準備程序筆錄在卷可參（本院卷第88頁），且被告已因本案而休學，因為不用當兵而在打工賺錢，於本院並表示：如果甲女願意的話，願意依照甲女提出的總額，每月支付新臺幣1 萬元分期付款賠償等語（本院卷第89頁、第197 頁、第198 頁），雖不為甲女接受，然仍可見被告於本院審理過程中已有悔意。

⒊檢察官依甲女的請求，主張原審量刑過輕，提起上訴，雖無理由（詳下述），然原審判決漏未斟酌上開對被告有利的量刑事由，量刑顯有瑕疵，被告提起上訴，主張原審量刑過重，乃有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲女並不同意與其發生性交行為，仍為滿足自身之慾望，漠視甲女性自主決定權而為本案強制性交犯行，造成甲女身心極大傷害，甲女並曾出現情緒低落、自我否定，甚至曾有負面尋短念頭，被告所為造成甲女的身心損害非輕；

另被告於原審否認犯行，反指甲女半推半就、從未拒絕，亦欠缺勇於面對司法之心；

惟念被告行為時仍為大專學生，年紀尚輕，思慮欠周，於案發後曾傳送「抱歉」訊息給甲女，難認毫無悔意，於本院亦已坦承犯行，願意試圖彌補甲女的損害，暨審酌被告的智識程度、生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢至於辯護人主張：被告年紀尚輕，係一時失慮犯罪，於二審業已坦承犯罪，提出賠償方案，請求本院依刑法第59條減輕被告刑度，再給予被告緩刑機會等語（本院卷第179 頁以下）。

然有關被告上開有利的量刑因素，本院業已加以考量，並向下調整些許刑度，客觀上已達罪刑相當原則，而無過重疑慮。

被告僅因無法克制自己的慾望，即未經甲女同意，對甲女為本案強制性交行為，對於甲女的身心造成重大侵害，迭據甲女於原審、本院陳明在卷，甲女於本院審理程序仍表示無法原諒被告，並拒絕與被告洽談和解（本院卷第151 頁、第198 頁），被告最終既仍未得到甲女的宥恕與諒解，即無刑法第59條規定如量處法定最低度刑（3 年）而仍嫌過重之情形，因此辯護人此部分主張並無理由。

㈣至於檢察官依照甲女的請求，提起上訴，主張被告倚仗自己的身材、體力優勢，在深夜以上開方法對甲女強制性交，於警詢否認有性交行為，於偵查中改稱係合意性交，於原審否認犯罪，且並無與甲女達成和解，足認被告並無悔意，原審量刑過輕，請求本院判處被告更重之刑等語。

然查：檢察官主張原審量刑過輕的上開事由，均業經原審在判決書中一一指責被告，而加以考量過（見原審判決第54頁），檢察官上訴請求本院加重被告刑度，卻沒有提出原審漏未考量過的具體事由，本院即難依照檢察官的請求，更加重被告的刑度，因此檢察官以上開理由提起上訴，主張原審量刑過輕等語，並無理由。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。