臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,侵聲再,33,20200828,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度侵聲再字第33號
聲 請 人 林新展
代 理 人 張宸浩律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院107 年度侵上訴字第241 號中華民國108 年1 月24日判決（最高法院於109 年3 月31日以108 年度台上字第4192號程序駁回上訴確定），聲請再審及停止執行，本院裁定如下：

主 文

再審及停止執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請意旨詳如附件聲請再審狀所示。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

此之新證據（含證據資料及證據方法），以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性，優先審查；

如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則就該等業經調查斟酌之事實、證據，確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，則該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。

次按再審制度係為原確定判決「認定事實」錯誤而設立之救濟程序，聲請人主張原確定判決「認定事實」錯誤，應提出「新事實或新證據」，所謂的「新事實或新證據」乃前案確定判決「未曾判斷過者」，而非針對原確定判決採用的證據「請求重為評價」。

三、經查：㈠本院原判決依憑：聲請人部分之供詞，證人甲女、○○○之證言，卷附甲女拍攝之午餐照片、手繪現場圖、甲女衣物照片、周志哲診所合作祐祐藥局藥袋翻拍照片影本、甲女與○○○LINE對話紀錄及翻譯內容、甲女健保就醫紀錄明細表、甲女居留證、健保卡、護照影本、刑事局3 份鑑定書及關於鑑定書之補充函、聲請人及其父親用藥紀錄、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及前行政院衛生署（現為衛生福利部）管制藥品管理局函，暨案內其他證據資料，並審酌：⑴甲女於偵查、第一審之證述一致，與○○○相關證言相符，其不論在庭訊或與仲介公司人員聯絡、當面談話時，均有哭泣、害怕之情；

⑵甲女在本案發生前，仍認聲請人是很好的雇主，甚至將聲請人買給其食用之中餐（包括果汁）拍照傳給母親分享；

仲介公司回函亦稱：甲女不曾向該公司表示要更換雇主，甲女是發生疑似被性侵，感覺不舒服才要求協助更換雇主等情；

⑶聲請人與其父親於案發時均有服用含有佐沛眠成分之安眠藥物情形，聲請人可隨意取得，並熟知該藥之作用；

⑷案發當日僅聲請人與甲女在家，果汁係聲請人為甲女所購買，甲女飲用之前，聲請人曾經主動向甲女表示想要先喝一點，聲請人係案發當時唯一有機會在該果汁中下藥之人；

⑸刑事警察局就甲女胸罩左、右罩杯內層之乳頭相對位置處斑跡鑑定結果，檢出同一種男性Y 染色體DNA-STR 型別，與聲請人男性Y 染色體DNA-STR 型別相符。

又上開胸罩處之斑跡，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果呈陰性，或因不含唾液，或因唾液澱粉酶量微。

本件於105 年係鑑驗甲女上開胸罩處斑跡所留存之DNA 萃取物，於107 年再行體染色體DNA-STR 鑑定時，因女性DNA 含量高於男性甚多，結果僅檢出甲女R .S .型別，量微之男性體染色體DNA 型別無法檢出。

又105 年鑑驗時甲女上開胸罩斑跡布塊已經取樣，是107 年乃就上開斑跡附近及其他處斑跡共8 處予以取樣，結果未檢出體染色體DNA- STR型別，亦未檢出男性Y 染色體之DNA-STR 型別；

⑹甲女衣物雖有可能與聲請人父親一同在洗衣機內清洗，惟聲請人父親早在案發前3 天住院，縱兩人的衣物曾經一起放在洗衣機清洗，聲請人父親之DNA 可能殘留在甲女衣物上，但甲女案發當時穿著之胸罩僅在相對於乳頭位置之左右罩杯內層檢出聲請人同父Y 染色體DNA-STR 型別，甲女胸罩其他部分及其內褲內層則均未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR 型別；

⑺聲請人於甲女飲用果汁昏睡後，竟將甲女扶入房間，放置床上，未將其送醫；

⑻甲女騎乘腳踏車外出，係在其昏睡清醒後，斯時佐沛眠之藥效應已經降低，當時甲女尚不確定是否遭下藥或性侵害；

甲女係在案發隔日始經警採尿送驗，距離飲用該果汁之時間已1 天以上等各情，認甲女並無誣陷聲請人之動機，及聲請人如何提供含有佐沛眠成分之果汁供甲女飲用，並於甲女昏睡時，如何為猥褻行為之理由綦詳。

另就聲請人所辯各節予以指駁，進而認定聲請人對於甲女有以藥劑而為猥褻之罪刑，已記明所憑證據及理由，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦不悖於證據法則。

㈡聲請人再審聲請狀所提之「新事實」或「新證據」為：⑴聲請人願意測謊，但原審並未審酌；

⑵聲請人聲請傳喚其配偶莊麗淑，但原審未傳喚亦未說明未傳喚之理由；

⑶聲請人長期有勃起功能障礙，根本毫無猥褻甲女之動機，此部分原審並未審酌（聲證1 ）；

⑷聲請人有重鬱症，主張有刑法第19條之事實（聲證2 ）；

⑸於本院開庭時言詞聲請傳喚仲介，並稱DNA 鑑定書在被害人內衣沒有驗到聲請人DNA ，及聲請將扣案之美粒果果汁送大型教學中心檢驗室檢驗濃度為何？有無辦法使被害人喝完後就昏睡？㈢上開⑴至⑸為判決確定前已存在，並由原審在審判程序中詳為調查之提示、辯論，就該等業經調查斟酌之事實、證據，原判決已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，則該等事實、證據非上開所謂之「新事實」或「新證據」，自無新規性可言，說明如下：⒈聲請人聲請測謊一節，業於偵查中送法務部調查局施測，然因聲請人自述罹有憂鬱症及高血壓，且不定時有頭痛症狀，不宜進行施測等情，有法務部調查局106 年4 月25日函文及聲請人偵訊筆錄可按（偵卷第86至87、50至52頁）。

⒉聲請傳喚配偶莊麗淑一節，業經聲請人於原審107 年11月1日準備程序捨棄傳喚，有該次準備程序筆錄及本案最高法院108 年度台上字第4192號判決書可按（原審卷第194 頁，本院卷第87至90頁）。

⒊勃起功能障礙部分，業據聲請人於偵訊中提出，有偵訊筆錄、診斷證明書及手術同意書可按（偵卷第50至54頁）。

⒋聲請人以其有重鬱症主張適用刑法第19條，然此一情狀，業經聲請人於偵查及本院原審提出，惟其並無主張適用刑法第19條，此有法務部調查局106 年4 月25日函文、原審準備程序及審判筆錄在卷可按（偵卷第87頁，原審卷第113 至120、191 至195 、231 至248 頁）。

⒌仲介○○○業於偵訊具結作證，並經原判決斟酌，有偵訊筆錄（偵卷第9 至15頁）及原判決可按；

刑事警察局鑑定書記載被害人胸罩左罩杯內層之乳頭相對位置處斑跡、右罩杯內層之乳頭相對位置處斑跡檢出同一種男性Y 染色體DNA-STR型別，與聲請人男性Y 染色體DNA-STR 型別相符，確有驗到聲請人之DNA ，有該鑑定書及原判決可按；

另聲請人於原審審理時已質疑果汁之濃度，此節業據原審函詢內政部警政署，該署107 年3 月22日函覆「扣案美粒果柳橙汁果汁檢體，因係含果粒之非均質物質，故難鑑定所含之佐沛眠濃度」，有該函在卷可查（原審卷第95頁），故該果汁無法驗得所含之佐沛眠成分濃度，已經原判決斟酌，足徵上開人證書證均無新規性可言。

㈣綜上所述，聲請人上開所指，均為原判決之卷證資料，足見此部分證據為判決確定前已存在，並由原審在審判程序中詳為調查之提示、辯論，就該等業經調查斟酌之事實、證據，原判決已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，則該等事實、證據非上開所謂之「新事實」或「新證據」，自無新規性可言。

㈤聲請人犯藥劑猥褻罪之理由，既經法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採之證據，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院對證據之評價，縱與再審聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非對於足以動搖判決認定事實結果之新證據，本件自難徒憑再審聲請人己見，恣意對案內證據持相異之評價，逕認為具有再審事由。

四、綜上所述，上開再審意旨所主張之事實、證據，早存於前案卷內並於審理期日調查、辯論，明顯為本院前案確定判決所詳予審酌採認，不具有任何「新規性」，聲請人再次提出，僅係將法院已經判斷過之證據，再憑己意任意論斷而已，此部分所指，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件不合，聲請人再審聲請，顯無理由，本件再審及停止執行之聲請，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日