臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,原上易,12,20210308,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度原上易字第12號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度原易字第9號中華民國109年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）109年2月4日17時，在臺南市○區○○○號「小寶」之友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警於同年月6日17時50分許，持臺南地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書通知其採尿，至警局採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

上開規定於第二審之審判，亦有準用，同法第364條規定甚明。

此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

三、毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制。

該條例於109年1月15日又修正公布第20條第3項及第23條第2項，同年7月15日施行，依同條例第35條之1第1、2款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。

而依修正之同條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，且所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3年」期間。

而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品危害防制條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。

但行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3年」期間。

修正之毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理（參照最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由）。

四、修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，立法說明則以：本條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。

若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定等語。

然本於權力分立原則，法院對於檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，但本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

而檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定機構內之觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或為其他附條件之緩起訴處分，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

修正增訂之毒品危害防制條例第35條之1，直接移列87年及92年修法之過渡條文，卻忽略該條例於97年增訂第24條附命完成戒癮治療之緩起訴制度及本次修正採多元化附條件緩起訴之立法本旨，故而解釋適用上未必能全然比照87年或92年修法時對於修正施行前繫屬案件之處理方式。

且因法院無從替代檢察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分之裁量處遇，倘僅因屬審理中案件即一律由法院依職權裁定，此時僅有命施用毒品之被告進入機構內觀察勒戒或強制戒治一途，恐剝奪被告循求其他處遇方式戒癮之機會。

況且法條用語為「審判中之案件，...『依修正後規定處理』」，並非規定由法院「依職權」裁定觀察、勒戒，程序經濟之保障未必優於被告程序主體地位之保障，則僅憑立法說明徒以程序經濟作為法院一律「依職權」裁定觀察勒戒之依據，難謂妥適。

是若檢察官起訴程序違背規定，法院當不能為求程序之經濟便宜行事，應嚴守程序正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

五、經查： ㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於公訴意旨所載之時間、地點，以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告坦承不諱，且被告為警查獲後採集之尿液經送請臺南市政府衛生局以免疫學分析法（EIA）初步檢驗，再以液相層析串聯質譜分析法（LC/MS/MS）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該局出具之檢驗結果報告（檢體名稱：0000000號）、臺灣臺南地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺南市政府警察局第六分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表附卷可稽，足認被告確有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實。

㈡本件被告前於98年間因施用第二級毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年4月11日執行完畢釋放出所；

又於108年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以108年度毒偵字第419號為緩起訴處分確定，惟因於緩起訴期間內，未依規定於戒癮治療期程中完成採尿程序，經通知及告誡達3次以上，而有違反緩起訴處分應履行命令事項，經該署檢察官以109年度撤緩字第54號撤銷緩起訴處分確定，並於109年5月11日以109年度撤緩毒偵字第152號另行提起公訴，並經本院以109年度原上易字第11號受理在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經調取本院109年度原上易字第11號相關卷宗核實，是被告未完成附命緩起訴之「戒癮治療」，難認已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，自無從依此起算3年之再犯期間。

㈢被告本次施用第二級毒品之犯罪時間為109年2月4日，距其前經觀察、勒戒執行完畢釋放之日期已逾3年，且其既因未完成戒癮治療，致前緩起訴處分經撤銷，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，其既未曾受「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第1項、現行第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，本件起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理之判決。

六、原審未適用修正後之現行毒品危害防制條例規定，且未審酌實務見解改變之情事變更事由而為罪刑之宣告，尚有未當，檢察官上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元
中 華 民 國 110 年 3 月 8 日