臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,抗,295,20200805,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 109年度抗字第295號
抗 告 人
即 受刑人 湯國隆
上列受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院民國109 年5 月28日裁定（原審案號：109 年度聲字第1000號），提出抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：檢察官於原審裁定附件一之執行指揮書因未註明受刑人之犯次係屬初犯或累犯，及是否屬刑法第77條第2項第2款規定的「三犯重罪」，而使法務部矯正署臺南監獄於民國102 年10月2 日函覆受刑人的書函，認定受刑人「係屬重罪累犯不得假釋」（如原審裁定附件二），檢察官容認監所違背法令決定異議人所受刑罰種類，乃執行指揮不當，檢察官應重新核發執行指揮書，註明異議人所犯之罪①非屬累犯。

②非屬刑法第77條第2項第2款所規定之重罪等語。

二、原審裁定意旨略以：㈠受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

受刑人僅得以檢察官執行之指揮不當，始可向法院聲明異議。

又裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，裁判之執行係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；

而監獄之行刑則是指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。

是裁判之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同。

而假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，依刑法第77條第1項：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」

及監獄行刑法第81條第1項：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」

等規定，就已達第一、二級累進處遇，並合乎刑法假釋要件之受刑人，執行監獄之假釋審查委員會得基於假釋制度之立法目的，就該受刑人是否已有「悛悔實據」、「無再犯之虞」等詳加審酌而為准否之決議後，報請法務部審核，是該假釋之准否既非由檢察官決定，而係繫於監獄之假釋審查委員會及法務部審查之結果，則監獄之假釋審查委員會否決受刑人准予假釋之決議，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題（最高法院99年度台抗字第605 號裁定意旨參照）。

而如何適用「行刑累進處遇條例」及提報假釋，分屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，均不得向法院聲明異議（最高法院100 年度台抗字第240 號裁定意旨參照）。

因此，檢察官指揮裁判之執行與監獄之行刑處遇，分屬不同階段，而行刑累進處遇及假釋等措施，亦非檢察官之職權。

㈡受刑人是否合於假釋規定及應否准許假釋，依監獄行刑法第81條第1 、2 項規定係屬監獄之職權（本院按：現已修正為第115條等規定），並無需經檢察官之指揮執行，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題，且「重罪」、「累犯」不得假釋，為刑法第77條第2項第2款明文規定之假釋排除條件，並非檢察官所能決定者，亦與檢察官執行之指揮無涉，受刑人主張檢察官應重新核發執行指揮書註明是否為「累犯」及「五年以上重罪」云云，顯與上開聲明異議之要件未合。

異議人異議之事項，核非屬刑事訴訟法第484條規範「檢察官執行指揮不當」情形，異議人向原審法院聲明異議，於法未合，自應依刑事訴訟法第486條規定裁定駁回。

三、受刑人仍執上開異議情詞提起抗告，另並補充：依照原審裁定附件二法務部矯正署臺南監獄102 年10月2 日書函，已註明臺南監獄係依據檢察官執行指揮書，而誤認受刑人系爭執行案件屬於刑法第77條第2項第2款之重罪而執行刑罰，檢察官自應有重新核發執行指揮書予以糾正之責，依法屬於刑事訴訟法第484條所規定：「檢察官執行之指揮不當」，而得成為聲明異議標的等語。

四、經查：㈠刑法第77條規定：「①受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由【監獄】報請法務部，得許假釋出獄。

②前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：…Ⅱ犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。

…」。

其次，監獄行刑法第115條第1項規定：「【監獄】對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查」。

可知受刑人是否符合假釋規定及應否准許假釋，均係屬於監獄之職權，並無需經檢察官之指揮執行，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法不當之問題。

法務部矯正署臺南監獄109 年7月31日函覆本院內容亦同此意見（本院卷第63頁，見該函文說明欄第四點說明）。

㈡而犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，不得申報假釋，上開刑法第77條第1項第2款定有明文。

因此受刑人所執行的各罪是否符合累犯，是否屬於上開不得假釋的重罪，攸關受刑人權益甚鉅。

然有關受刑人之犯次認定（本院按：即初犯、或累犯、或再犯），係由監獄依判決書及相關資料認定其累進處遇，而非僅以檢察官的執行指揮書為依歸（實務上乃以判決書所載為主），受刑人現在執行的案件，縱使檢察官的執行指揮書未載明累犯或再犯，監獄均會依前開相關資料認定其犯次後，依行刑累進處遇條例第11條相關要件分類並施行，復就同法第19條第3項核算再犯責任分數，亦據法務部矯正署臺南監獄以109 年7 月31日函覆本院綦詳（本院卷第63頁，見該函第㈢點本監處理部分第1 點），亦即受刑人是否符合上開假釋規定，或係屬於上開不得假釋情形，就是否屬於累犯、是否屬於重罪等條件，均係由監獄本於職責，依照受刑人的受判決書、前科紀錄、在監押紀錄等資料，依職權認定（本院卷第65頁法務部104 年3 月26日法矯字第00000000000 號發給矯正署各機關的函示亦可參照），與檢察官執行指揮書上的記載無涉，即與檢察官的指揮執行無關。

五、綜上，原審裁定以上開理由駁回受刑人的聲明異議，認事用法並無違誤，受刑人仍執上開理由提出抗告，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日