臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,抗,584,20201202,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度抗字第584號
抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
聲明異議人
即 受刑人 陳永順



上列抗告人因被告違反懲治盜匪條例聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年11月17日裁定（109年度聲字第2122號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：

㈠、受刑人對撤銷假釋處分不服，應依監獄行刑法第121條第1項後段、第134條第1項規定，依序向法務部提起復審，對復審決定不服者，再向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。

再依同法第137條規定，關於假釋之審查、撤銷、復審審議等事項，並非檢察署之權限，檢察署在撤銷假釋處分前，應尊重並推定具有法律效力，此乃法治國原則，是本件依法務部92年6月3日法矯字第0920018697號函所為臺灣臺南地方檢察署檢察官92年執更卯字第868號執行指揮書，並無違誤，且監獄行刑法已明定對於撤銷假釋處分不服之救濟方式，屬行政訴訟，與刑事訴訟法第484條規定之聲明異議，並不相同。

㈡、本件執行指揮書相關基礎事實，與司法院大法官釋字第796號解釋適用範圍不符，本件執行指揮書不受影響，因該解釋已經闡明，自該解釋公布之日起，刑法第78條第1項本文規定失其效力，本件指揮書係92年7月24日製發，並非該解釋公布之日後所為，且法務部撤銷假釋處分亦為92年6月3日生效，尚不能將上開解釋溯及既往而認為原處分違法。

且依該解釋認為，非受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，並非該解釋所指應個案審酌是否撤銷假釋之範疇，本件受刑人係經本院以93年度上訴字第253號判決判處有期徒刑1年確定，並非6月以下有期徒刑，嗣後因符合中華民國九十六年罪犯減刑條規定，而減刑為有期徒刑6月，並未因此變更受刑人原係受有期徒刑1年宣告之事實，與上開解釋之狀況並不相符。

㈢、縱使認為本件基礎事實與司法院大法官釋字第796號解釋相符，然本於特別預防之考量，本件受刑人顯有再入監執行殘刑之具體情狀，上開處分並無違法不當，應予維持，本件考量受刑人於假釋期間再犯之案件，與撤銷假釋之案件，罪質相同，且係在假釋出監未逾1年4月再犯，不論在社會危害程度、再犯可能性及悔悟情形，均應有負面之評價，撤銷假釋處分適法且妥適。

㈣、綜上，原執行命令並無違法或不當，原裁定難謂妥適，請求撤銷原裁定。

二、刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」

不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋（司法院大法官釋字第796號解釋意旨參照）。

檢察官依法務部撤銷假釋之處分，核發執行指揮書，指揮執行撤銷假釋後之殘刑，原非無據，惟因法務部據以撤銷假釋之刑法第78條第1項本文，關於受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，自前開解釋公布之日（即109年11月6日）起失其效力。

從而，該管機關應依該解釋意旨審酌本件是否撤銷其假釋，在完備此一程序之前，檢察官執行本件撤銷假釋後之殘刑，所憑之原因事實即失所依附，所為之執行指揮難認允洽（最高法院109年度台抗字第1880號裁定意旨參照），經查：

㈠、本件聲明異議人即受刑人係針對臺灣臺南地方檢察署檢察官92年度執更卯字第868號執行指揮書聲明異議，核屬刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」

之聲明異議案件，尚與監獄行刑法第121條、第134條所定，對於法務部廢止假釋之處分不服之行政訴訟救濟不同，應由諭知該裁判之法院受理。

又所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院106年度台抗字第305號裁定意旨參照）。

聲明異議人就臺灣臺南地方檢察署檢察官92年度執更卯字第868號執行指揮書聲明異議，而諭知該罪刑之法院，係臺灣臺南地方法院77年度重訴緝字第1號判決，雖經上訴於本院，由本院以77年度上重二訴字第480號判決駁回上訴，然因對原判決之主刑、從刑未予更易，復未宣示如何之主刑、從刑，是聲明異議人向原審法院聲明異議，核無違誤。

㈡、抗告意旨認為，本件聲明異議人於假釋期間所犯之本院93年度上訴字第253號強盜案件，宣告刑為有期徒刑1年，非司法院大法官釋字第796號解釋認為違憲而自解釋公布之日起失效之範圍，然聲明異議人假釋期間所犯上開強盜案件，雖經宣告有期徒刑1年確定，然因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑要件，經本院以96年度聲減字第1018號裁定減輕其刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣900元折算1日，再參酌司法院大法官釋字第796號解釋理由書亦說明：「受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，是否撤銷其假釋，使其回復至監獄之機構處遇，自應依其是否仍適合社會生活，亦即是否已違背假釋之初衷而為判斷，方能平衡撤銷假釋目的與受假釋人之人身自由保障。

於受假釋人故意更犯之罪係『受緩刑或 6月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動（刑法第41條及第74條第1項參照）』，則是否應變更原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，自應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），不應僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案，均再入監執行殘刑」，足見該號解釋所謂假釋期間故意再犯罪，而受有期徒刑6月以下之宣告，應再審酌有無執行殘刑之具體情狀，係因6月以下有期徒刑，本得易科罰金或易服社會勞動，因而有就個案情況再行斟酌之必要，此當然包括原經宣告超過6月有期徒刑，嗣因符合減刑要件而減為6月以下有期徒刑，並因此得易科罰金或易服社會勞動之案件，蓋受刑人一旦經減刑至6月以下，依法即有得易科罰金或易服社會勞動之機會（中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定參照），自不能再以減刑前之宣告刑加以執行，是抗告意旨認為，本件聲明異議人於假釋期間再犯之罪，原經宣告有期徒刑1年，因認不符合司法院大法官釋字第796號解釋所稱，自該解釋公布之日起失其效力之情況，尚非可採。

㈢、至於抗告意旨認為，本件聲明異議人顯有入監執行殘刑之必要，臺灣臺南地方檢察署檢察官92年度執更卯字第868號執行指揮書所依據之法務部92年6月3日法矯字第0920018697號函，對聲明異議人所為撤銷假釋處分並無違法或不適當之處，實則，抗告人於本件屬執行機關，並非原處分機關（即為撤銷假釋之法務部），原處分機關於司法院大法官釋字第796號解釋公布後，是否認為聲明異議人有再入監執行殘刑之必要，仍應由原處分機關依解釋意旨再為審酌，本院既非得受理關於撤銷假釋處分是否合法或妥適之司法機關，即無從就抗告意旨所稱，原撤銷假釋處分是否合法或適當乙節予以審理，應予敘明。

三、綜上，原裁定依司法院大法官釋字第796號解釋意旨，適用刑事訴訟法第486條規定，撤銷臺灣臺南地方檢察署檢察官92年度執更卯字第868號執行指揮書，核無違誤，抗告意旨以前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

四、應適用之法律：刑事訴訟法第412條。

中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日