臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,抗,619,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度抗字第619號
抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
聲明異議人
即 受刑人 邱家祥



上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件聲明異議，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年11月27日裁定（109年度聲字第2193號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠本件聲明異議係對前因違反毒品危害防制條例案件應執行有期徒刑15年8月執行後假釋復經撤銷表示不服，惟對「撤銷假釋」之處分不服，依監獄行刑法第121條第1項後段，得於收受處分書之翌日起10日内向法務部提起復審；

如對復審決定不服，依同法第134條第1項，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院「行政訴訟庭」提起撤銷訴訟；

又依同法第137條，關於假釋之審查、撤銷、復審審議及其相關事項之權限，已明定由法務部或由法務部委任所屬矯正署執掌，非本署檢察官或受囑託之地方檢察署檢察官為本件執行指揮時得審酌之權限事項。

本件「撤銷假釋」之處分未經權責機關依上開規定撤廢前，其他機關本應尊重、推定具有法律效力，此乃法治國原則，毋待申論，從而檢察官依法務部109年4月27日撤銷假釋通知函（撤銷假釋之處分）囑託臺灣桃園地方檢察署檢察官製發本件執行指揮書，自難認有何違誤可言；

又對於「撤銷假釋」之處分表示不服，已明定應提起復審救濟，如對復審決定不服，亦明定應向地方法院「行政訴訟庭」提起撤銷訴訟，適已揭示關於「撤銷假釋」處分之爭訟，本質上屬於行政案件無疑，則本件關於「撤銷假釋」處分之妥當性、適法性等實體爭議，從法制面觀察，諒非刑事訴訟法第484條聲明異議所得審酌裁定之類型範圍。

㈡本件執行指揮書相關基礎事實，與釋字第796號解釋適用範圍不符，本件執行指揮書不受影響，因該解釋已經闡明，自該解釋公布之日起，刑法第78條第1項本文規定失其效力，本件執行指揮書係於109年11月5日前製發，非於109年11月6日釋字第796號解釋公布後所為，又本件執行指揮書之依據為法務部109年4月27日撤銷假釋通知函（下稱上開處分），其作成之時，刑法第78條第1項本文規定尚未經釋字第796號解釋部分違憲失其效力，難認上開處分作成時，其認事用法有何違誤。

從而基於法安定性原則、不溯及既往原則，自不應且不宜於6月後(時空環境已有不同），援引釋字第796號解釋，溯及主張上開處分有相關適法性爭議，並進而撤銷本件執行指揮書，其理甚明。

㈢縱使認為本件基礎事實與司法院大法官釋字第796號解釋相符，然本於特別預防之考量，本件受刑人顯有再入監執行殘刑之具體情狀，上開處分並無違法不當，應予維持。

本件考量受刑人於假釋期間再犯之案件，與撤銷假釋之案件，罪質相同，且係在假釋出監（107年3月16日）未逾1年4月再犯，不論在社會危害程度、再犯可能性及悔悟情形，均應有負面之評價，撤銷假釋處分適法且妥適。

㈣綜上，本件執行指揮書並無違法或不當，原裁定難謂妥適，請求撤銷原裁定。

二、刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」

不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋（司法院大法官釋字第796號解釋意旨參照）。

檢察官依法務部撤銷假釋之處分，核發執行指揮書，指揮執行撤銷假釋後之殘刑，原非無據，惟因法務部據以撤銷假釋之刑法第78條第1項本文，關於受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，自前開解釋公布之日（即109年11月6日）起失其效力。

從而，該管機關應依該解釋意旨審酌本件是否撤銷其假釋，在完備此一程序之前，檢察官執行本件撤銷假釋後之殘刑，所憑之原因事實即失所依附，所為之執行指揮難認允洽（最高法院109年度台抗字第1721、1880號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠本件聲明異議人即受刑人係針對臺灣臺南地方檢察署檢察官囑託臺灣桃園地方檢察署檢察官執行109年執助壢字第3003號執行指揮書聲明異議，核屬刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」

之聲明異議案件，尚與監獄行刑法第121條、第134條所定，對於法務部廢止假釋之處分不服之行政訴訟救濟不同，應由諭知該裁判之法院受理。

又所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院106年度台抗字第305號裁定意旨參照）。

聲明異議人就上開執行指揮書聲明異議，而諭知該罪刑之法院，係臺灣臺南地方法院108年度簡上字第393號，是聲明異議人向原審法院聲明異議，核無違誤。

㈡抗告意旨雖認為本件聲明異議人於假釋期間所犯之原審法院108年度簡上字第393號施用第二級毒品案件，非司法院大法官釋字第796號解釋認為違憲而自解釋公布之日起失效之範圍，然聲明異議人假釋期間所犯上開施用毒品案件，經宣告有期徒刑3月確定；

再參酌司法院大法官釋字第796號解釋理由書說明：「受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，是否撤銷其假釋，使其回復至監獄之機構處遇，自應依其是否仍適合社會生活，亦即是否已違背假釋之初衷而為判斷，方能平衡撤銷假釋目的與受假釋人之人身自由保障。

於受假釋人故意更犯之罪係『受緩刑或6月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動（刑法第41條及第74條第1項參照）』，則是否應變更原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，自應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），不應僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案，均再入監執行殘刑」，足見該號解釋所謂假釋期間故意再犯罪，而受有期徒刑6月以下之宣告，應再審酌有無執行殘刑之具體情狀，係因6月以下有期徒刑，本得易科罰金或易服社會勞動，因而有就個案情況再行斟酌之必要。

是抗告意旨認為本件假釋期間所犯施用毒品處有期徒刑3月之案件，不符合釋字第796號解釋所稱，自該解釋公布之日起失其效力之情況，尚非可採。

㈢至抗告意旨認為，本件聲明異議人顯有入監執行殘刑之必要，本件執行指揮書依據法務部109年4月27日之撤銷假釋通知函，對聲明異議人所為撤銷假釋處分並無違法或不當之處，實則，抗告人於本件屬執行機關，並非原處分機關（即為撤銷假釋之法務部），原處分機關於司法院大法官釋字第796號解釋公布後，是否認為聲明異議人有再入監執行殘刑之必要，即有無特別預防之必要，仍應由原處分機關依解釋意旨再為審酌，本院既非得受理關於撤銷假釋處分是否合法或妥適之司法機關，即無從就抗告意旨所稱，原撤銷假釋處分是否合法或適當乙節予以審理，應予敘明。

四、綜上，原裁定依司法院大法官釋字第796號解釋意旨，適用刑事訴訟法第486條規定，撤銷本件臺灣桃園地方檢察署檢察官109 年執助壢字第3003號執行指揮書，核無違誤，抗告意旨以前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日