臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,毒抗,415,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度毒抗字第415號
抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鐘興隆



上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年8月24日裁定（109年度易字第739號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

理 由

一、檢察官抗告意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，於民國97年12月3日出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以97年度營毒偵字第392號為不起訴處分確定；

又98年間因施用毒品案件（3次），經法院判決處有期徒刑4月、4月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；

再於100、101年間因施用毒品案件（共3次），經法院判決處有期徒刑4月、5月、7月確定，定應執行有期徒刑1年確定，此有被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表附卷可稽。

是以依被告上述施用毒品之前案紀錄，於觀察、勒戒後未滿1年，即有多次施用毒品之犯嫌，且執行完畢出監後即又再犯，顯見先前觀察、勒戒已無預防、矯正之效，依上述法律規定、立法理由之意旨，實無再送觀察、勒戒之必要，故本案應依毒品危害防制條例第10條第2項之規定論罪科刑，原審裁定認事用法尚有未洽，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷等語。

二、原裁定意旨略以：㈠本案檢察官起訴之犯罪事實為被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月26日13時許，在臺南市○○區○○里○○○00號住處內，以將甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警於109年3月27日持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於同日10時許，採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

上揭犯罪事實，被告於警詢及偵查中均坦承不諱，並有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱：109B007）、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局白河分局查獲毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄表、採集尿液姓名對照表（尿液編號：109B007）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，是被告確係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡然被告上述犯罪事實，經臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴後，於109年6月30日繫屬於法院，有法院收文所蓋日期章在卷可查。

因此，可認被告是於毒品危害防制條例108年12月17日修正之條文施行前犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，且於施行後（依109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令，施行日期為109年7月15日）仍繫屬於法院，即應依上述新修正施行之毒品危害防制條例規定處理之。

㈢被告前因施用毒品案件，經法院於97年間裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於97年12月3日釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。

本案之犯罪時間距離前案觀察勒戒執行完畢顯已逾3年，期間被告未曾再犯施用毒品罪而經觀察、勒戒或強制戒治之情形，其最後1次因違反毒品危害防制條例而經法院判處有期徒刑7月案件，亦早於102年11月15日執行完畢。

因此，依據毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款以及其立法理由，即應逕依職權為觀察、勒戒之裁定。

三、按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

四、經查：㈠依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯毒品危害防制條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

本案係於109年6月30日即修正前繫屬原審法院，有原審法院之收案日期章在卷可參（見原審卷第7頁），是本案應適用修正施行後之規定處理，先予敘明。

㈡被告於上開時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時均坦承不諱，復有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱：109B007）、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局白河分局查獲毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄表、採集尿液姓名對照表（尿液編號：109B007）等資料在卷可佐。

是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信，被告施用第二級毒品犯行堪以認定。

被告雖前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於97年12月3日因認無繼續施用毒品傾向出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第20、28頁），惟其自該次觀察、勒戒出所後，迄本案施用第二級毒品行為之109年3月26日13時許，未曾再因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒或強制戒治執行，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，揆諸上開最高法院判決意旨，本件被告於109年3月26日13時許施用第二級毒品犯行，距最近1次犯該罪經依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定裁定觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年，縱被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，然揆諸前開最高法院判決意旨，應再次給予被告觀察、勒戒，使被告能再獲得治療之機會。

原裁定據此認被告合於新修正毒品危害防制條例第20條第3項之規定，即依同法第20條第1項、第3項、第35條之1第2款，裁定命被告入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾2月，固非無見。

㈢惟刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬起訴之程序違背規定（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）；

又按初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依新修正毒品危害防制條例第20條、第23條、現行毒品危害防制條例第24條等規定，係本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」、「其他附條件之緩起訴處分」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療或其他所附條件後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。

㈣又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

查本件被告施用第二級毒品行為之109年3月26日13時許，距其最近1次經觀察、勒戒執行完畢釋放出所已逾3年，已如上述。

縱被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官依職權重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

是檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，依上說明，應為不受理之判決。

原裁定未適用新法，逕行裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，與法尚有未合。

以上雖非檢察官抗告意旨所指摘，但原裁定既有上開可議之處，自應由本院將原裁定予以撤銷。

又原審所為本件觀察、勒戒裁定屬中間裁定性質，並未經檢察官聲請，被告施用毒品案件目前仍繫屬於原審法院，尚未終結，是本院毋庸諭知發回，由原審法院就繫屬中之案件逕行依法判決即可，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日